Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

Rechtsstellung bei Gesellschafterwechsel Nachtrag MoMiG § 16
Aufnahme beim Handelsregister entweder (i) vom zuständigen Geschäftsführer
auf Grund einer zurechenbaren und mit Nachweis versehenen Mitteilung eines
hierzu Befugten oder (ii) vom zuständigen, an der Veränderung mitwirkenden
Notar von Amts wegen erfolgt (hierzu ausführlich Nachtrag MoMiG § 40
Rdnr. 14 ff. in diesem Band) 1 . Die Erstellung einer Gesellschafterliste und Einreichung
beim Handelsregister durch eine dritte Person, z.B. einen ausländischen
Notar oder einen Gesellschafter, führt nicht zur Legitimationswirkung
des § 16 Abs. 1 Satz 1 2 . Allerdings schadet es nicht, wenn ein solcher Dritter die
Gesellschafterliste zwar erstellt, aber die nach § 40 zuständige Person (also
insbesondere der zuständige Geschäftsführer) sich diese zu eigen macht und
diese dann auch beim Handelsregister zur Anmeldung einreicht. Dabei ist
selbstverständlich auch eine offen gelegte und bestehende Vertretung des oder
Botenschaft für den an sich zuständigen Geschäftsführer oder Notar unschädlich.
Ein solches Vorgehen liegt im Zweifel bei der Listeneintragung und Übermittlung
durch einen ausländischen Notar vor. Zu den für die Legitimationswirkung
erheblichen Eckpunkten gehört die der Gesellschafterliste beizufügende
Bescheinigung des Notars (§ 40 Abs. 2 Satz 2) nicht, so dass deren Fehlen für
die Legitimationswirkung bedeutungslos ist 3 . Das Gleiche gilt für das Fehlen
der Unterschrift des zuständigen Geschäftsführers oder zuständigen Notars unter
der Gesellschafterliste.
Das für den Eintritt der Legitimationswirkung erforderliche Merkmal der Zurechenbarkeit
der Mitteilung eines hierzu Befugten fehlt, wenn in Abweichung
zu der Mitteilung eine andere Person als Gesellschafter oder ein unzutreffender
Beteiligungsumfang eingetragen wurde. Das Gleiche gilt, wenn die Mitteilung
durch einen unbefugten Dritten oder auf Grund von vis absoluta oder einer in
ihrer Intensität bzw. Wirkung gleichkommender vis compulsiva oder durch
einen Vertreter ohne Vertretungsmacht (einschließlich der Fälle gefälschter
Vollmacht) erfolgt 4 . An der Zurechenbarkeit der Mitteilung fehlt es auch, wenn
diese zwar durch den an sich Befugten geschieht, dieser aber geschäftsunfähig
oder nur beschränkt geschäftsfähig ist 5 . Keine Legitimationswirkungen lösen
auch die gefälschte Mitteilung oder die gefälschte Gesellschafterliste aus 6 . Eine
in Kenntnis aller Beteiligten (einschließlich des für die Erstellung der Gesellschafterliste
und zur Einreichung beim Handelsregister zuständigen Geschäftsführer)
nur zum Schein abgegebene Mitteilung unter Vorlage eines sachlich
unrichtigen, aber die Mitteilung deckenden Nachweises führt demgegenüber
zur Legitimationswirkung des Eingetragenen. Denn in diesem Fall ist die Mitteilung
zurechenbar und es sind die Eckpunkte des gesetzlich geregelten Ver-
1 Ebenso Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Wicke, Rdnr. 9; Tebben, RNotZ 2008,
441, 451 f.; abweichend Reymann, BB 2009, 506, 508 f.
2 Wicke, Rdnr. 9; a.A. Tebben, RNotZ 2008, 441, 454.
3 Ebenso Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Kort, GmbHR 2009, 169, 172; D. Mayer,
DNotZ 2008, 403, 415.
4 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11;
Reymann, BB 2009, 506, 507 f.; einschränkend Wiersch, S. 219 f.
5 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11;
Reymann, BB 2009, 506, 507 f.
6 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11;
Reymann, BB 2009, 506, 507 f.; einschränkend Wiersch, S. 219 f.
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