Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

Aufsichtsrat §52
4. Gerichtliche Ersatzbestellung
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 25 MitbestG verweisen auf § 104 AktG. Hiernach
kann das Gericht auf Antrag eines Aufsichtsratsmitglieds ein Ersatzmitglied
bestellen, wenn entweder der Aufsichtsrat beschlussunfähig oder unterbesetzt
ist, § 104 Abs. 1 und Abs. 2 AktG 1 . Das gilt auch für Arbeitnehmervertreter
2 . Die Antragsberechtigung ergibt sich aus § 104 Abs. 1 Satz 1 und 3 AktG.
Zur gerichtlichen Auswahl des zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieds, zur
Stellung der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder und zur Amtsdauer
wird auf die einschlägigen aktienrechtlichen Kommentare verwiesen. Das Gericht
ist an den Antrag nicht gebunden, sondern entscheidet nach pflichtgemäßem
Ermessen 3 .
In § 52 wird dagegen § 104 AktG nicht genannt, so dass zweifelhaft ist, ob bei
einem fakultativen Aufsichtsrat eine gerichtliche Bestellung in Frage kommt 4 .
Dagegen wird vorgebracht, der fakultative Aufsichtsrat gehöre nicht zu den gesetzlich
vorgeschriebenen Gesellschaftsorganen, so dass die Bestellung seiner
Mitglieder nicht von Staats wegen erzwungen werden könne 5 . Auch könnte
dagegen sprechen, dass die Gesellschafter jederzeit den Aufsichtsrat ergänzen
könnten. Die gerichtliche Ersatzbestellung löse typischerweise ein Problem der
Publikumsgesellschaften 6 . Auf der anderen Seite dient die gerichtliche Ersatzbestellung
der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft. Sie erfolgt nur auf Antrag.
Sind daher dem Aufsichtsrat wesentliche Funktionen innerhalb der Entscheidungsorganisation
der Gesellschaft zugebilligt, so verlangt jedenfalls diese Gestaltung
die Möglichkeit einer gerichtlichen Ersatzbestellung (s. auch bei § 6
Rdnr. 57: gerichtliche Bestellung des Geschäftsführers).
5. Fehlerhafte Bestellung
Die Folgen einer fehlerhaften Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds und ihre
Geltendmachung sind abhängig vom Bestellungsverfahren.
a) Für die Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder eines obligatorischen Aufsichtsrats
sind §§ 250–252 AktG entsprechend heranzuziehen 7 . Der Beschluss kann
unwirksam, nichtig oder anfechtbar sein 8 .
1 Weiterführend: Schmatz, WM 1955, 642; Niewiarra/Servatius, in: FS Semler, 1993,
S. 217; zur Beendigung der Amtszeit des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds:
OLG München, AG 2006, 590.
2 BayObLG, AG 2005, 350.
3 BayObLG, DB 1997, 2599; OLG Schleswig, AG 2004, 453.
4 Dagegen OLG Düsseldorf, BB 1982, 1574; OLG Hamm, GmbHR 2000, 491 = EWiR
§ 104 AktG 1/2000, 463 (Schaaf); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 45; Raiser/Heermann,
in: Ulmer, Rdnr. 46; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; Koppensteiner,
in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; Wessing/Max, in: FS Werner, 1984,
S. 975, 985; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 131; differenzierend:
Heyder, in: Michalski, Rdnr. 107.
5 Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 131.
6 Zutr. Niewiarra/Servatius, in: FS Semler, 1993, S. 217, 223.
7 Allgemein: BGHZ 51, 210.
8 Allgemein s. Karsten Schmidt bei § 45.
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