Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

Aufsichtsrat §52
der Geschäftsführung einschränken kann. In der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat
ist eine abschließende Satzungsregelung ohne weiteres zulässig, § 52
Abs. 1 a.E. Bei einer GmbH mit einem mitbestimmten Aufsichtsrat können
dagegen die zustimmungspflichtigen Maßnahmen nicht abschließend in der
Satzung aufgeführt werden, denn der Aufsichtsrat muss selbst nach eigenem
Ermessen bestimmen können, in welcher Weise er seine Überwachungsaufgabe
wahrnimmt 1 .
Festlegungsermessen: Geschäfte von grundlegender Bedeutung: Nach der Neufassung
des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG durch das TransPuG 2 haben die Satzung
oder der Aufsichtsrat zu bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur
mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen. Durch die
Ersetzung der Wörter „kann jedoch“ durch die Wörter „hat jedoch“ steht die
Entscheidung über den Einsatz von Zustimmungsvorbehalten nicht mehr im
ausschließlichen Ermessen des Satzungsgebers und des Aufsichtsrats. Wegen
der unveränderten Verweisungen in § 52 Abs. 1 und den entsprechenden Mitbestimmungsgesetzen
gilt die Zustimmungsvorbehaltspflicht auch für die
GmbH 3 . Das wurde in Zweifel gezogen, weil grundlegende Gesellschaftsentscheidungen,
die nach den Vorstellungen des Gesetzgebers einer besonderen
Aufsichtsratskontrolle unterliegen sollen, üblicherweise von der Gesellschafterversammlung
getroffen werden. Gesellschafterentscheidungen sind aber vom
Aufsichtsrat wegen der GmbH-spezifischen Entscheidungshierarchie zu respektieren,
so dass die Forderung nach einer unternehmerischen Mitwirkung des
Aufsichtsrats bereits aus rechtstatsächlichen Gründen als verfehlt empfunden
wurde 4 . Dennoch hat ein entsprechender Änderungsantrag keine Mehrheit im
Bundesrat gefunden 5 . Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch den fakultativen
Aufsichtsrat von der Pflicht zur Festlegung eines Vorbehaltskatalogs befreien.
Offengeblieben ist, welche Maßnahmen zwingend der Zustimmung des Aufsichtsrats
zu unterwerfen sind. Der Gesetzgeber hat von einer gesetzlichen
Verankerung eines (Mindest-)Katalogs zustimmungspflichtiger Geschäfte bewusst
abgesehen, weil „ein sachgerechter Katalog nicht für jede Gesellschaft
1 Wie hier: Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 92; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/
Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 64; Deilmann, BB 2004, 2253,
2254; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 228; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats
im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 4, D. III. 2. a); a.A. Hoffmann/Neumann,
GmbHR 1976, 149, 152; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rdnr. 305;
Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 926; Lutter/
Hommelhoff, Rdnr. 29; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat,
3. Aufl., Rdnr. 754 Fn. 3.
2 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität
vom 19. 7. 2002, BGBl. I 2002, 2681.
3 Vgl. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10a; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rdnr. 23,
§ 52 Rdnr. 231; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 110.
4 Vgl. BT-Plenarprotokoll 14/231, S. 23055 (Funke); s. auch die Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses
des Deutschen Anwaltvereins, BB 2003, Beilage 4, 1, 2 f.
5 Vgl. Seibert, NZG 2002, 608, 610; Gaul/Otto, GmbHR 2003, 6, 11; zum Ganzen s. auch
Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht,
2008, § 2, B. III.
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