Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

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§64 Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung
5. Erlaubte Zahlungen (§ 64 Satz 2)
Ausnahmetatbestand: § 64 Satz 2 ist nicht bloß ein auf das Verschulden begrenzter,
mit einer Beweislastregel verknüpfter Exkulpationstatbestand, etwa
vergleichbar mit § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB 1 . Vielmehr nimmt § 64 Satz 2 Zahlungen,
die „mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind“,
schon tatbestandlich von dem Zahlungsverbot aus 2 . Es kann sich hierbei auch
um Zahlungen an einen Gesellschafter handeln. Der Ausnahmetatbestand ist
im Übrigen eng auszulegen 3 . Die Darlegungs- und Beweislast für diesen Tatbestand
tragen die Geschäftsführer bzw. Liquidatoren 4 .
a) Unverboten sind Zahlungen, die die Masse nicht schmälern5 . Das ergibt sich
nach der hier vertretenen Ansicht schon daraus, dass § 64 nichts anderes ist als
eine Haftung für schuldhaft verursachte Gläubigerschäden (Rdnr. 10) und dass
auch Gegenleistungen verrechnet werden (Rdnr. 31).
b) Unverboten sind Zahlungen, die kraft Gesetzes geleistet werden müssen. Der
Grundsatz heißt: Zwingende Zahlungsgebote haben Vorrang vor dem allgemeinen
Zahlungsverbot6 . Dies gilt insbesondere für die Erfüllung steuerlicher Pflichten
(§ 69 AO) 7 , namentlich für die Abführung von Lohnsteuer8 sowie für die strafbewehrte
Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen (vgl. § 266a
StGB) 9 . Mit dieser überzeugenden Lösung ist die Rechtsprechung überholt, die
eine Pflichtenkollision ausgelöst hatte, weil der Geschäftsführer nach ihr in diesen
Fällen die Wahl hatte, ob er sich nach § 266a StGB strafbar10 oder nach § 64
bzw. § 130a HGB schadensersatzpflichtig machen wollte. Im Zuge dieser Rechtsprechung
hatte der II. Zivilsenat des BGH ausgesprochen, dass die gesellschaftsrechtliche
Erstattungspflicht von diesen strikten Zahlungsverboten unberührt
bleibe11 . Das bedeutete, dass der Geschäftsführer durch die strafrechtlich gebote-
1 In dieser Richtung aber der BGH, der in BGHZ 146, 264, 274 f. = GmbHR 2001, 190,
193 = NJW 2001, 1280, 1282 = ZIP 2001, 235, 238 vom „Verschulden nach § 64 Abs. 2
S. 2“ spricht.
2 So schon 9. Aufl., Rdnr. 27; wohl h.M.; vgl. Casper, in: Ulmer, Rdnr. 89 ff.
3 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 19.
4 BGHZ 146, 264, 274 = GmbHR 2001, 190, 193 = ZIP 2001, 235, 238; Casper, in: Ulmer,
Rdnr. 89; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11.
5 So schon 9. Aufl., Rdnr. 26.
6 Vgl. nur Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 19; Karsten Schmidt, in: Karsten
Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 11.46; Casper,
in: Ulmer, Rdnr. 92 vermisst hierfür einen dem Satz 2 gewissermaßen vorgelagerten
Tatbestand; ein solcher ist indes nicht erforderlich.
7 Zusammenfassend BGH, GmbHR 2008, 1324 = ZIP 2008, 2220; BGH, GmbHR 2007,
757 = NJW 2007, 2118 = ZIP 2007, 1265; OLG Brandenburg v. 16. 1. 2008 – 7 U 108/07.
8 BGH, GmbHR 2008, 813, 814 = NJW 2008, 2504, 2505 = ZIP 2008, 1229, 1230.
9 BGH, GmbHR 2007, 757 = NJW 2007, 2118 = ZIP 2007, 1265; bestätigend BGH,
GmbHR 2008, 815 = ZIP 2008, 1275; zust. Casper, in: Ulmer, Rdnr. 91; Kleindiek, in:
Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; eingehend dazu Wilhelm, ZIP 2007, 1781; Arends/Möller,
GmbHR 2008, 169 ff.; Streit/Bürk, DB 2008, 742 ff.; Heeg, DStR 2007, 2134 ff.
10 Für Vorrang des § 266a StGB BGH, GmbHR 2004, 122 = NJW 2003, 3787 = ZIP 2003,
2213; BGH, GmbHR 2005, 1419 = NJW 2005, 3650 = ZIP 2005, 1678.
11 BGH, GmbHR 2005, 874 = ZIP 2005, 1026; grundlegend BGHZ 146, 264 = GmbHR
2001, 190 = NJW 2001, 1280 = ZIP 2001, 235; eingehend Köhler, in: Beck/Depré, Praxis
der Insolvenz, § 24 Rdnr. 167 ff.
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Karsten Schmidt