Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

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§52 Aufsichtsrat
Ein vollständiger Ausschluss des Vorbehaltsrechts wird allerdings vereinzelt in
Frage gestellt, weil der fakultative Aufsichtsrat wegen seiner im Vergleich zum
AG-Aufsichtsrat viel geringeren Mittelausstattung 1 nach dem Wegfall des Zustimmungsrechts
der Geschäftsführung ohne effektive Druckmittel gegenübersteht
2 . Einem Aufsichtsrat aber, der über keine ausreichenden Überwachungsinstrumente
verfüge, fehle das konstitutive Überwachungsmoment und sei daher
ohne entsprechende Mittelkompensation kein Aufsichtsrat i.S.d. § 52 3 .
Zutreffend ist, dass eine Überwachung der Geschäftsführung ohne Kontrollinstrumente
nicht vorstellbar ist. Der Rechtsverkehr würde in seiner Annahme
enttäuscht, mit dem Aufsichtsrat ein weiteres Kontrollorgan neben den Gesellschaftern
(vgl. § 46 Nr. 6) vorhanden zu wissen. Dagegen steht die Aufsichtsratsqualität
allerdings nicht schon dann in Frage, wenn dem Kontrolleur das
Zustimmungsrecht entzogen wird; denn dem Aufsichtsrat verbleibt immer
noch die Möglichkeit, nach § 111 Abs. 3 AktG die Gesellschafterversammlung
anzurufen und auf diese Weise seine Bedenken gegen ein bestimmtes Geschäftsvorhaben
vor die Gesellschafter zu bringen 4 . § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG
kann somit beim fakultativen Aufsichtsrat ganz ausgeschlossen werden. Umgekehrt
erlaubt es die Privatautonomie aber auch, dem vertraglichen Aufsichtsrat
über sein Zustimmungsrecht hinaus Weisungsrechte gegenüber den Geschäftsführern
einzuräumen (s. dazu Rdnr. 161).
Anders stellt sich die Rechtslage in der mitbestimmten GmbH dar. Hier fehlt
in den entsprechenden Verweisungsnormen (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG) ein ähnlicher (§ 52 Abs. 1 a.E.) Hinweis auf die
Satzungsfreiheit. Mit der herrschenden Meinung ist es daher einerseits unzulässig,
das Zustimmungsvorbehaltsrecht durch die Satzung einzuschränken oder
zu beseitigen und damit die Mitentscheidungsbefugnis des mitbestimmten Aufsichtsrats
in sachlichen Angelegenheiten auszuhebeln 5 . Andererseits ist das
Vorbehaltsrecht aber an die strukturellen Besonderheiten einer GmbH anzupassen.
Anders als in der Aktiengesellschaft (vgl. § 119 Abs. 2 AktG) steht es den
Gesellschaftern einer GmbH zu, über alle Fragen der Geschäftsführung zu entscheiden
und entsprechende Weisungen gegenüber den Geschäftsführern zu erteilen
(§ 37 Abs. 1). Das hat Auswirkungen zum einen auf das Verhältnis von
Gesellschafterweisungen zu Aufsichtsratsvorbehalten (dazu Rdnr. 133). Zum
anderen ist das Verfahren zur Überwindung einer verweigerten Zustimmung
1 Von der Verweisung in § 52 Abs. 1 nicht erfasst sind insbesondere §§ 77, 87, 88, 89, 124
Abs. 3, 172 AktG.
2 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht,
2008, § 4, B. I. 1. a).
3 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht,
2008, § 4, B. I. 1. a).
4 Kritisch freilich Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und
GmbH-Recht, 2008, § 4, B. I. 1. a).
5 Vgl. Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 92; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler,
Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 64; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-
Leithoff, Rdnr. 43; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 231, Overlack, ZHR 141
(1977), 143; Säcker, DB 1977, 1845, 1848 f.; Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 152; Immenga,
ZGR 1977, 249, 261 f.; Wank, GmbHR 1980, 124; Deilmann, BB 2004, 2253, 2254;
a.A. Hoffmann/Neumann, GmbHR 1976, 149, 152; Hölters, GmbHR 1978, 640, 643.
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Uwe H. Schneider