Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt
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§64 Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung<br />
säumt hat, die nach § 64 Satz 3 verbotene Leistung zu verhindern 1 . Liquidatoren<br />
stehen den Geschäftsführern gleich (vgl. § 71 Rdnr. 4).<br />
b) aa) Zahlungen sind nach § 64 Satz 3 ebenso wie nach § 64 Satz 1 nicht nur<br />
Geldleistungen, sondern auch andere liquiditätsrelevante Leistungen mit Geldwert<br />
(vgl. sinngemäß Rdnr. 19 ff.) 2 . Insbesondere gilt dies für Leistungen, für die<br />
die Gesellschaft Liquidität aufwenden muss 3 . Leistungen an Zahlungs statt<br />
oder erfüllungshalber können „Zahlungen“ sein 4 , ebenso die Bestellung liquiditätsschmälernder<br />
Realsicherheiten (Grundpfandrechte, Sicherungseigentum<br />
etc.) zu Gunsten eines Gesellschafters 5 . Leistungen durch <strong>Dr</strong>itte, die an den<br />
Gesellschafter fließen, fallen unter § 64 Satz 3, wenn sie für Rechnung der<br />
Gesellschaft erbracht werden 6 . Nicht gleichgestellt ist die bloße Begründung<br />
von Verbindlichkeiten 7 . Damit ist auch die bloße Übernahme einer Personalsicherheit<br />
(Bürgschaft, Garantie) zur Sicherung einer Gesellschafterschuld<br />
keine „Zahlung“ i.S. von § 64 Satz 3 8 . Erfasst sein muss dann allerdings die<br />
Zahlung der Gesellschaft an den Gläubiger, woraus sich diesem gegenüber ein<br />
Leistungsverweigerungsrecht ergibt (vgl. Rdnr. 76).<br />
bb) Zahlung durch die Geschäftsführer liegt vor, wenn die Geschäftsführer die<br />
Zahlung selbst vorgenommen haben oder veranlasst oder in zurechenbarer Weise<br />
geduldet haben 9 . Die Ausführungen vor Rdnr. 43 gelten sinngemäß. In Entsprechung<br />
zur Behandlung der Abbuchungs- und Überweisungsfälle bei § 64<br />
Satz 1 wird man auch den Zugriff eines Gesellschafters auf das Konto der Gesellschaft<br />
der Zahlung an ihn gleichzustellen haben, wenn der Geschäftsführer<br />
diesen Zugriff – z.B. durch Widerruf der Kontovollmacht gegenüber der Bank –<br />
hätte verhindern können, aber nicht verhindert hat.<br />
c) aa) Im Gegensatz zu § 64 Satz 1 setzt § 64 Satz 3 eine Zahlung an Gesellschafter<br />
voraus, ohne dass es auf die Größe seines Anteils ankäme 10 . Dem steht<br />
die Zahlung an einen <strong>Dr</strong>itten gleich, die i.S. von § 32a Abs. 3 Satz 1 a.F. (jetzt<br />
verkürzt in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) der Zahlung an einen Gesellschafter wirtschaftlich<br />
entspricht 11 . Das gilt insbesondere für Zahlungen an nahe stehende<br />
1 So mit Hinweis auf § 64 Satz 1 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 64 Rdnr. 6, 23;<br />
vgl. auch BGH, ZIP 2009, 956 f. zu § 130a Abs. 3 HGB a.F.<br />
2 Begr. RegE MoMiG, BT-<strong>Dr</strong>ucks. 16/6140, S. 46; Wicke, Rdnr. 27; Cahn, Der Konzern<br />
2009, 7, 8 (zu § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG); Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 349.<br />
3 BGHZ 143, 184, 186 f. = NJW 2000, 668 (zu § 64 Abs. 2 a.F.); Kleindiek, in: Lutter/<br />
Hommelhoff, Rdnr. 24; Cahn, Der Konzern 2009, 7, 8 (zu § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG).<br />
4 Vgl. Knof, DStR 2007, 1536, 1538.<br />
5 Vgl. Cahn, Der Konzern 2009, 7, <strong>10.</strong><br />
6 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26.<br />
7 Vgl. Kleindiek; in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Wicke, Rdnr. 27; Cahn, Der Konzern<br />
2009, 7, 8 (zu § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG); Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 349; Böcker/<br />
Poertzgen, WM 2007, 1203, 1204; Knof, DStR 2007, 1536, 1537.<br />
8 Differenzierend Casper, in: Ulmer, Rdnr. 105 (nach Risiko der Inanspruchnahme);<br />
Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 684; a.M. für § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG Cahn,<br />
Der Konzern 2009, 7, 9.<br />
9 Vgl. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6, 23; Cahn, Der Konzern 2009, 7, <strong>10.</strong><br />
10 Casper, in: Ulmer, Rdnr. 106.<br />
11 Ähnlich Casper, in: Ulmer, Rdnr. 106; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26;<br />
Knof, DStR 2007, 1536, 1538.<br />
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Karsten <strong>Schmidt</strong>