Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

Aufsichtsrat §52
mitglied ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 BGB geltend gemacht werden
1 .
Für den fakultativen Aufsichtsrat und den Aufsichtsrat nach DrittelbG nicht
anwendbar ist § 115 AktG, wonach Aufsichtsratsmitgliedern Kredit nur mit
Einwilligung des Aufsichtsrats gewährt werden darf. Verlangt ist auch nicht
etwa die Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung. Kredite dürfen an
Aufsichtsratsmitglieder aber nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals
erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gewährt werden 2 . Für den Aufsichtsrat
nach MitbestG verweist § 25 Abs. 1 MitbestG auch auf § 115 AktG 3 .
b) Beratungsverträge
Aus § 113 AktG folgt im Umkehrschluss, dass dem Aufsichtsratsmitglied, das
sich aufgrund eines Dienstvertrags oder durch einen Werkvertrag gegenüber der
Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art verpflichtet, grundsätzlich (Ausnahme
beim fakultativen Aufsichtsrat; s. Rdnr. 377) keine zusätzliche Vergütung
gezahlt werden darf, wenn die Leistung bereits Gegenstand seiner Pflichten als
Aufsichtsratsmitglied ist. Das gilt auch, wenn der Beratungsvertrag mit einer
Gesellschaft abgeschlossen wird, wenn das Aufsichtsratsmitglied der Alleinoder
Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer ist4 . Eine entgegenstehende
Vereinbarung ist nach § 134 BGB nichtig. Wenn § 52, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG
und § 25 Abs. 1 MitbestG auf §§ 113 f. AktG verweisen, so dient dies bei der
GmbH weder dem Gläubigerschutz noch dem Minderheitenschutz5 , sondern
dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Aufsichtsratsmitglieder, dem Verbot
verdeckter Sonderzuwendungen6 und der Verhinderung unsachlicher Beeinflussung
von Aufsichtsratsmitgliedern7 . Für andere Verträge verlangt der Normzweck
der Vorschrift, nämlich das Verbot der Sonderleistung, eine analoge Anwendung.
Vor diesem Hintergrund sind die in der Praxis beliebten Beratungsverträge mit
Aufsichtsratsmitgliedern zu beurteilen. Sie sollen zugleich die Nachteile des
Hälfteabzugs nach § 10 Nr. 4 KStG vermeiden 8 . Beratungsverträge sind nur
wirksam, wenn sich das Aufsichtsratsmitglied zu einer zusätzlichen Leistung,
also einer Beratung, verpflichtet, die es nicht bereits als Organmitglied schuldet
9 . Unzulässig ist daher eine entsprechende Vereinbarung, die sich auf die
Beratung der Geschäftsführer über die Geschäftspolitik und wesentliche Fragen
des Tagesgeschäfts und die sich auf seine Überwachungsaufgaben bezie-
1 Hüffer, AktG, § 114 Rdnr. 6; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 114 Rdnr. 62; Semler,
in: MünchKomm. AktG, § 114 Rdnr. 102; Schlaus, AG 1968, 377.
2 Str.; wie hier: Fleck, GmbHR 1995, 884; Einzelheiten s. bei § 43a Rdnr. 30.
3 S. dazu LG Köln, AG 2003, 167.
4 BAG, AG 2006, 667; E. Vetter, AG 2006, 173.
5 Anders für die AG: Beater, ZHR 157 (1993), 420: Verhinderung überhöhter Vergütungen.
6 BGHZ 126, 344.
7 Begr. RegE AktG 1965 bei Kropff, AktG, S. 158.
8 E. Vetter, AG 2006, 180.
9 BGHZ 114, 132 = WuB II A. § 114 AktG 1.91 (Werner); BGHZ 126, 340.
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