Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt
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§52 Aufsichtsrat<br />
es ohne Grund, sei es, weil nicht alle Mitglieder anwesend sind. Die Funktion<br />
solcher Klauseln besteht darin, Zufallsmehrheiten zu verhindern. Gleichwohl<br />
soll in solchen Klauseln eine Verletzung der §§ 28, 29 MitbestG liegen, weil<br />
solche nachrangigen Bestimmungen in ihrer Wirkung die Beschlussfähigkeit<br />
des Aufsichtsrats unzulässigerweise festlegten 1 .<br />
Die überwiegende Meinung folgt dem mit Recht nicht und bejaht losgelöst von<br />
§ 28 MitbestG die grundsätzliche Zulässigkeit von Vertagungsklauseln 2 .<br />
Ein Verstoß gegen §§ 28 f. MitbestG liegt aber vor, wenn der Grundsatz der<br />
Parität und der Gleichbehandlung verletzt wird oder wenn die Aufsichtsratsarbeit<br />
blockiert werden könnte (beispielsweise durch Einräumung von Vertagungsrechten<br />
an nur eine Aufsichtsratsgruppe; mehrfache und zeitlich unbeschränkte<br />
Ausübung von Vertagungsrechten). Eine Bevorzugung der Gruppe der<br />
Anteilseigner ist daher nicht zulässig 3 .<br />
5. Beschlussfassung<br />
Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluss, § 108 Abs. 1 AktG entsprechend.<br />
Voraussetzung hierfür ist ein Antrag, die Stimmabgabe, die Stimmzählung und<br />
die Feststellung des Ergebnisses. Beschlüsse können somit nicht konkludent<br />
gefasst werden 4 ; denn dies würde verhindern, dass die Beschlussfähigkeit, die<br />
Zustimmung, die Ablehnung und dass Stimmenthaltungen festgestellt werden<br />
können. Zur Abstimmung im Umlaufverfahren s. Rdnr. 428.<br />
a) Beschlussfähigkeit<br />
aa) Der fakultative Aufsichtsrat<br />
Sofern der Gesellschaftsvertrag keine Regelung trifft, ist der Aufsichtsrat beschlussfähig,<br />
wenn alle Aufsichtsratsmitglieder ordnungsgemäß geladen wurden5<br />
und wenigstens drei Mitglieder an der Aufsichtsratssitzung teilnehmen6 407<br />
.<br />
1 Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 28 MitbestG Rdnr. 7; Raiser, § 29 MitbestG Rdnr. 7; Jürgens/Unterhinninghofen,<br />
MitbestGespr. 1978, 91.<br />
2 So im Ergebnis: LG Hamburg, BB 1979, 1367; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/<br />
Henssler, § 25 MitbestG Rdnr. 35; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG<br />
Rdnr. 163; Raiser, NJW 1980, 212; Säcker, DB 1977, 1797; Ulmer, BB 1979, 1367;<br />
W. Werner, AG 1979, 331; auch schon Uwe H. Schneider, in: GK-MitbestG, § 29<br />
Rdnr. 118; weitere Nachw. bei Paefgen, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten<br />
AG, 1982, S. 191.<br />
3 A.A.: Rehbinder, ZGR 1979, 489: Vertagungsklauseln zur Sicherung des Übergewichts<br />
der Anteilseigner sind zulässig.<br />
4 BGHZ 10, 194; BGHZ 41, 286; BGHZ 65, 190, 195; BGH, WM 1989, 215, 216; OLG<br />
Köln, AG 1995, 90, 91; OLG Schleswig, NZG 2001, 275; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat,<br />
5. Aufl., Rdnr. 140.<br />
5 Vgl. OLG Schleswig, NJW 1960, 1862.<br />
6 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 994; Hofbauer,<br />
Die Kompetenz des (GmbH-)Beirats, 1996, S. 198 f.; a.A. (Anwesenheit nur eines Aufsichtsratsmitgliedes<br />
genügt) Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 77; Zöllner/Noack, in:<br />
Baumbach/Hueck, Rdnr. 85.<br />
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Uwe H. Schneider