Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

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§64 Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung
35, 77), während der Bundesgerichtshof schon unter dem vor dem MoMiG
geltenden Recht streng zwischen der Insolvenzantragspflicht (§ 64 Abs. 1 a.F.,
jetzt § 15a InsO) und dem Zahlungsverbot (§ 64 Abs. 2 a.F., jetzt § 64 n.F.) mit
jeweils ganz andersartigen Zivilrechtssanktionen unterschied 1 . Das MoMiG hat
beide Tatbestände seit 2008 auch redaktionell getrennt (dazu sogleich Rdnr. 2).
Der Sinnzusammenhang ist damit gesetzestechnisch noch stärker verdeckt als
vor dem MoMiG 2 . An dem hier vertretenen Einheitsmodell der Insolvenzverschleppungshaftung
und damit an der Integration des § 64 (resp. des § 130a
HGB) in die Insolvenzverschleppungshaftung ist gleichwohl festzuhalten (vgl.
Rdnr. 10, 14, 51; Anh. § 64 Rdnr. 58 ff.). Allerdings wird es nach dem MoMiG
noch schwieriger als zuvor sein, den Bundesgerichtshof und die herrschende
Auffassung von ihrem Trennungsmodell abzubringen 3 . Die nachfolgende Kommentierung
stellt dies in Rechnung (Rdnr. 16, 52).
b) Mit Wirkung vom 1. 11. 2008 (Art. 25 MoMiG) wurden beide Tatbestände
gesetzesredaktionell getrennt (Rdnr. 1): Die „Insolvenzantragspflicht“, also das
Insolvenzverschleppungsverbot, wurde unter Aufhebung des § 64 Abs. 1 a.F.
durch Art. 1 Nr. 43 Buchst. a MoMiG rechtsformneutral in die Insolvenzordnung
verlegt (§ 15a InsO, eingeführt durch Art. 9 Nr. 3 MoMiG). Die nunmehr
maßgebliche Bestimmung des § 15a InsO wird hier im Anhang zu § 64 kommentiert.
Die Regierungsbegründung 4 des MoMiG geht davon aus, dass die
gesellschaftsrechtliche Ansiedelung des vormaligen § 64 Abs. 1 a.F. nur historisch
erklärbar, der Sinn und Zweck der Bestimmung dagegen rein insolvenzrechtlicher
Art sei. Bezweckt werde nämlich die rechtzeitige Einleitung des
Insolvenzverfahrens zum Schutz der Alt- und Neugläubiger (vgl. näher zum
Normzweck Rdnr. 6, Anh. § 64 Rdnr. 15, 45 ff.). Dagegen verblieb der vormalige
Abs. 2 über verbotene Zahlungen als Restbestand in § 64 (vgl. Rdnr. 3).
c) Der geltende § 64 basiert auf § 64 Abs. 2 a.F. (vgl. Rdnr. 1). Er wurde durch
Art. 1 Nr. 43 Buchst. b MoMiG um den gegenwärtigen Satz 3 ergänzt. Diese
Vorschrift verpflichtet die Geschäftsführer zur Erstattung von Zahlungen an
Gesellschafter, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten
und auch geführt haben (dazu Rdnr. 64 ff.).
2. Das Recht der GmbH & Co. KG
a) Für die GmbH & Co. KG (genauer: für rechtsfähige Personengesellschaften
ohne natürlichen Komplementär) gelten statt § 64 die §§ 130a, 177a HGB.
Diese lauten in der seit dem MoMiG geltenden Fassung wie folgt:
1 BGHZ 126, 181, 195 ff. = GmbHR 1994, 539, 544 f. = ZIP 1994, 1103, 1108 f.; BGH,
GmbHR 2007, 936 = NJW-RR 2007, 1490 = ZIP 2007, 1501; näher zur Entwicklung
Karsten Schmidt, ZIP 2008, 1401, 1402 f.
2 Vgl. Karsten Schmidt, ZIP 2008, 1401, 1403.
3 In ähnlicher Weise hält Altmeppen an dem von ihm vertretenen Einheitsmodell fest,
wonach nicht § 15a InsO i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB die Grundnorm auch für § 64, sondern
§ 64 die zivilrechtliche Sanktionsnorm des § 15a InsO ist (Altmeppen, in: Roth/
Altmeppen, Rdnr. 26 ff.).
4 BT-Drucks. 16/6140, S. 55.
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Karsten Schmidt