Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

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§52 Aufsichtsrat
trag abgeschlossen wurde oder dass steuerliche Organschaft besteht und die
herrschende GmbH die Konzernleitung etwa durch das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung
bei der abhängigen GmbH durchsetzt 1 .
Ist aber die GmbH als herrschendes Unternehmen verpflichtet, einen Aufsichtsrat
zu bilden, so gelten für das aktive Wahlrecht die Arbeitnehmer aller
Konzernunternehmen als Arbeitnehmer der herrschenden GmbH, § 2 Abs. 1
DrittelbG. Daher wirken auch die Arbeitnehmer der beherrschten Unternehmen,
mit denen nur ein faktisches Konzernverhältnis besteht, an der Wahl der
Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens mit 2 .
Ob dies auch für das passive Wahlrecht gilt, ist streitig (s. Rdnr. 212).
Ist die GmbH zugleich persönlich haftende Gesellschafterin einer KG, handelt
es sich um eine GmbH & Co. KG, so werden ihr die Arbeitnehmer der KG
nicht zugerechnet. Eine § 4 MitbestG entsprechende Vorschrift fehlt im DrittelbG.
§ 2 Abs. 2 DrittelbG kann nicht zur Anwendung gelangen; denn der Abschluss
eines Beherrschungsvertrags mit einer Personengesellschaft als beherrschtem
Unternehmen 3 oder die Eingliederung einer KG ist nicht zulässig.
d) Der Aufsichtsrat bei „Unternehmen von öffentlichem Interesse“
Die EU-Richtlinie 2006/43/EG über Abschlussprüfungen vom 17. Mai 20064 sieht in Art. 41 vor, dass ein „Unternehmen von öffentlichem Interesse“ einen
Prüfungsausschuss zu bilden hat. Das kann nur ein Ausschuss eines Aufsichtsrats
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und nicht der Gesellschafterversammlung. Deshalb ist davon auszugehen,
dass bei „Unternehmen von öffentlichem Interesse“ der deutsche Gesetzgeber
vorsehen wird, dass diese einen Aufsichtsrat zu bilden haben. Dazu
können auch GmbHs gehören. „Unternehmen von öffentlichem Interesse“ sind
nach Art. 2 Nr. 13 der Richtlinie Unternehmen, die unter das Recht eines Mitgliedstaats
fallen und deren übertragbare Wertpapiere zum Handel auf einem
geregelten Markt eines Mitgliedstaats zugelassen sind. Zu diesen Wertpapieren
zählen auch Anleihen oder andere verbriefte Schuldtitel.
1 BayObLG, NJW 1993, 1805; OLG Düsseldorf, ZIP 1997, 548; OLG Zweibrücken, NZG
2006, 32; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 2
DrittelbG Rdnr. 13; Walter/Stümper, GmbHR 2003, 449.
2 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 23.
3 Str.; gegen Zulässigkeit: Karsten Schmidt, ZGR 1981, 477; Stimpel, in: Ulmer (Hrsg.),
Probleme des Konzernrechts, 1989, S. 18; Uwe H. Schneider, ZGR 1975, 265; Uwe H.
Schneider, ZGR 1980, 511, 517; für Zulässigkeit: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler,
Mitbestimmungsrecht, § 2 DrittelbG Rdnr. 13; Emmerich/Habersack,
Konzernrecht, 8. Aufl. 2005, S. 462 f. m.w.N.; offengelassen in BayObLG, GmbHR
1993, 166: Bei einer GmbH & Co. OHG, an der natürliche Personen als Gesellschafter
nicht beteiligt sind, liege es nahe, den Abschluss eines Beherrschungsvertrags mit der
OHG nicht an deren Rechtsform scheitern zu lassen.
4 Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006
über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur
Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung
der Richtlinie 84/253/EWG des Rates, ABl. EG L 157 v. 9. 6. 2006, S. 87.
5 Für Einrichtung auch in einem Beirat bei nicht vorhandenem Aufsichtsrat: Lanfermann/Maul,
BB 2006, 1505, 1507 f.
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Uwe H. Schneider