Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

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§64 Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung
Zahlungsunfähigkeit führen „musste“, kann von Fall zu Fall schwierig sein
(Rdnr. 86). Es handelt sich bei der Exkulpation um den Einwand, dass eine
unzureichende Sachverhaltskenntnis oder/und Liquiditätsprognose dem Geschäftsführer
(Liquidator) nicht zum Vorwurf gereicht. Eine Orientierung an
festen Prognosezeiträumen (ein Jahr? Laufendes oder folgendes Geschäftsjahr?) 1
ist unrealistisch. In Hinblick auf die strengen Erfordernisse des § 64 Satz 3
(insbesondere hinsichtlich des „Zur-Zahlungsunfähigkeit-führen-Müssens“)
dürfte die Exkulpation in den seltensten Fällen gelingen 2 .
b) Entlastung nach § 64 Satz 2? Zweifelhaft ist, ob § 64 Satz 3 auch den Entlastungsbeweis
nach § 64 Satz 2 zulässt. § 64 Satz 3 ist wie eine Rechtsfolgenverweisung
formuliert („die gleiche Verpflichtung ...“) und verweist auf § 64 Satz 2
nur bezüglich der Erkennbarkeit der Insolvenzverursachung. Der Wortlaut
spricht damit zunächst gegen eine Anwendung des § 64 Satz 2 in dem Sinne,
dass erkennbar insolvenzauslösende Zahlungen an Gesellschafter nach § 64
Satz 2 legitimiert, also tatbestandslos sein können (vgl. hierzu Rdnr. 38). Auch
die Regierungsbegründung nimmt auf § 64 Satz 2 nur bezüglich der „Tatbestandsmerkmale
des Zahlungsverbots“ Bezug, insbesondere bezüglich der „Geeignetheit,
die Zahlungsunfähigkeit herbeizuführen“ 3 . Deshalb fragt sich, ob
das Gesetz den Entlastungseinwand ausschließt, die einem Gesellschafter zufließende
Zahlung sei, trotz ihrer Eignung, die Zahlungsunfähigkeit herbeizuführen,
mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar und deshalb
von dem Verbot nicht erfasst. Die Anwendbarkeit des § 64 Satz 2 ist
gleichwohl zu bejahen. Der Gesetzeswortlaut schließt sie nicht zwingend aus.
Hinzu kommt ein Erst-recht-Argument: Auch § 64 Satz 1 schließt nach Eintritt
der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit Zahlungen an die Gesellschafter
ein. Ausnahmsweise kann also die Zahlung an einen Gesellschafter selbst bei
schon eingetretener Zahlungsunfähigkeit nach § 64 Satz 2 gerechtfertigt sein
(Rdnr. 38). Die Zahlung vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit kann von diesem
Privileg nicht deshalb ausgenommen werden, wenn sie zur Zahlungsunfähigkeit
führen muss.
c) Keine Exkulpation gibt ein Gesellschafterbeschluss. Ist eine Zahlung mit
§ 64 Satz 3 unvereinbar, so behebt der Beschluss das Zahlungsverbot nicht 4 . Zur
Frage, unter welchen Voraussetzungen der Beschluss aus diesem Grund nichtig
sein kann, vgl. Rdnr. 69.
4. Beweislast
Die Beweislast hinsichtlich der Merkmale des § 64 Satz 3 trägt, wer den Anspruch
geltend macht, typischerweise also der Insolvenzverwalter 5 . Nur hinsichtlich
der Exkulpation (Rdnr. 87 ff.) trifft die Beweislast den bzw. die Ge-
1SoCasper, in: Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rdnr. 6.47.
2 Vgl. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 30.
3 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 47.
4 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 47; allg.M.; vgl. Casper, in: Ulmer,
Rdnr. 113; für Beweiserleichterungen Knof, DStR 2007, 1580, 1585.
5 Wicke, Rdnr. 32; Casper, in: Ulmer, Rdnr. 109; Knof, DStR 2007, 1580, 1585.
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Karsten Schmidt