Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

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§52 Aufsichtsrat
Dagegen bestehen auch nach h.M. einerseits keine Bedenken gegen die gleichzeitige
Mitgliedschaft im Aufsichtsrat und im Beirat. Unbedenklich ist andererseits
die Bestellung von Geschäftsführern zu Beiratsmitgliedern, wenn die
Hauptaufgabe des Beirats nicht die Überwachung ist 1 .
Ausnahmsweise kann für höchstens ein Jahr der Aufsichtsrat einzelne seiner
Mitglieder zu Vertretern von verhinderten Geschäftsführern wählen, ohne dass
deren Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat endet, § 105 Abs. 2 AktG. Die Bestellung
ist möglich, wenn zum Zeitpunkt des Amtsantritts das Fehlen oder die Behinderung
des betreffenden Geschäftsführers feststeht. Ein Geschäftsführer fehlt,
wenn die im Gesellschaftsvertrag vorgeschriebene Anzahl einschließlich Stellvertreter
unterschritten ist. Eine Behinderung liegt vor, wenn nicht nur einzelne
Geschäfte durch den Geschäftsführer undurchführbar sind, sondern dieser
insgesamt seinen Aufgabenbereich nicht ausüben kann (Krankheit, Amtsniederlegung,
Abberufung, Tod). Eine Bestellung ist selbst dann möglich, wenn
dadurch der Aufsichtsrat beschlussunfähig wird. Während der Amtszeit als
stellvertretender Geschäftsführer ruht das Mandat des Aufsichtsratsmitgliedes.
Er darf keine Tätigkeit im Aufsichtsrat ausüben. Während der Vertretungszeit
hat der Vertreter die volle Stellung eines Geschäftsführers. Das Wettbewerbsverbot
gilt jedoch nicht, § 105 Abs. 2 Satz 4 AktG (s. auch bei § 43 Rdnr. 153).
Er ist auch zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden, § 39. Nicht einzutragen
ist jedoch der „begrenzte Zeitraum“.
ccc) Nach § 52 GmbHG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 MitbestG, jeweils
i.V.m. § 100 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 AktG kann der gesetzliche Vertreter eines von
der GmbH abhängigen Unternehmens (§ 17 AktG) nicht Aufsichtsratsmitglied
sein. Zum Normzweck s. bei Rdnr. 202.
Die Vorschrift enthält nicht nur ein Bestellungshindernis bei Konzernlagen
(s. bei Rdnr. 202), sondern auch bei Abhängigkeitslagen. Die Vorschrift ist aber
für den fakultativen Aufsichtsrat sowohl im Konzern als auch bei bestehender
Abhängigkeitslage abdingbar 2 .
ddd) Eigene Wettbewerbstätigkeit und die Organstellung in einem konkurrierenden
Unternehmen stellen kein zwingendes Wählbarkeitshindernis dar 3 . Sie
1 Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 137; Hölters, Der Beirat der
GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 34; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 66: Stimmverbot
bei Interessenkollision.
2 A.A.: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36 („Unverzichtbares Seriositätserfordernis“);
Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff,
Rdnr. 8; wie hier: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 32; Heyder, in: Michalski,
Rdnr. 57; s. auch bei Rdnr. 203.
3 RGZ 165, 68, 82; BGHZ 39, 116, 123: u.U. aber wichtiger Grund zur Abberufung; vgl.
auch BGH, NJW 1980, 1629; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Wirth, ZGR
2005, 343 ff.; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht,
§ 6 MitbestG Rdnr. 48; Ulmer, NJW 1980, 1604; W. Werner, ZHR 145 (1981), 271;
Kastner, in: FS Strasser, 1983, S. 843, 849; vgl. demgegenüber: Lutter, ZHR 145 (1981),
224, 236: spezielle Inkompatibilitätsregel; Lutter, in: FS Beusch, 1993, S. 509; sowie
Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9: Beschluss für zeitl. späteres Amt ist nichtig; zum Stand
der Diskussion: Kübler, in: FS Claussen, 1997, S. 240.
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Uwe H. Schneider