Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung §64
eine Verlustdeckungshaftung nicht trägt (dagegen Anh. § 64 Rdnr. 55 f.). De
lege ferenda kann die Gesetzgebung allerdings bei diesem Modell anknüpfen 1 .
5. Verständnis der „Erstattungspflicht“
Mit der Kontroverse über die Normstruktur des sog. „Zahlungsverbots“ gehen
unterschiedliche Vorstellungen über die Rechtsfolgen einher (vgl. dazu im Einzelnen
Rdnr. 49 ff.).
a) Nach der vom Bundesgerichtshof angeführten herrschenden Auffassung
(Rdnr. 8) begründet § 64 bzw. § 130a HGB einen Anspruch sui generis der Gesellschaft.
Dieser Anspruch hat nach Ansicht des BGH nichts mit der bis 2008
in § 64 Abs. 1 a.F. geregelten, durch die Reform 2008 (MoMiG) in die Insolvenzordnung
ausgewanderten „Insolvenzantragspflicht“ und mit dem Schadensersatz
wegen Insolvenzverschleppung zu tun 2 . Dieser Anspruch sui generis ist
nach der Rechtsprechung kein Schadensersatzanspruch und schon gar kein Anspruch
wegen Verletzung des § 15a InsO. Er richtet sich einfach auf Wiederherstellung
des durch die Zahlung verminderten Gesellschaftsvermögens. Kausalitäts-
oder Schadensüberlegungen und Massekalkulationen werden nicht angestellt.
Für diese Sichtweise spricht der Wortlaut des § 64 Satz 1. Anders lautet
allerdings § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB (bis 2008 § 130a Abs. 3 Satz 1 HGB a.F.).
Während § 64 vom „Ersatz von (verbotenen) Zahlungen“ spricht, ist nach dieser
Bestimmung der Geschäftsführer „zum Ersatz des entstandenen Schadens“ verpflichtet
3 . Der BGH hat aber durch Urteile vom 5. 2. 2007 4 und vom 26. 3. 2007 5
ausdrücklich entschieden, dass auch § 130a Abs. 2 HGB – wie § 64 Satz 1 – im
Sinne einer strikten Erstattungspflicht für jede unerlaubte Zahlung zu lesen ist,
weil der in § 130a Abs. 2 HGB apostrophierte „Schaden“ schon durch den Abfluss
von Mitteln aus dem Gesellschaftsvermögen bewirkt sei 6 . Dem folgt die
wohl h.M. (vgl. auch Rdnr. 50) 7 .
b) Die hier vertretene Auffassung bezieht § 64 Satz 1 (bzw. § 130a Abs. 1 Satz 1
HGB) auch bezüglich der Rechtsfolge in die Insolvenzverschleppungshaftung
nach § 15a InsO (vormals § 64 Abs. 1 a.F. bzw. § 130a Abs. 1 HGB a.F.) ein 8 .
1 Karsten Schmidt, ZIP 2009, 1551, 1554.
2 BGHZ 146, 264, 278 = GmbHR 2001, 190, 194 = NJW 2001, 1280, 1283 = ZIP 2001, 235,
239; BGH, GmbHR 2008, 702 = ZIP 2008, 1026; std. Rspr.; zust. Kleindiek, in: Lutter/
Hommelhoff, Rdnr. 5; Wicke, Rdnr. 19; ausführlich und zustimmend Haas, in: FS Gero
Fischer, 2008, S. 209 f.; Goette, in: FS Kreft, 2004, S. 53, 58 f. = ZInsO 2005, 1, 3; Röhricht,
ZIP 2005, 505, 509; unstimmig Casper, in: Ulmer, wo das „zweigleisige Modell“
de lege lata befürwortet (§ 64 Rdnr. 7), dann aber die Folge des Zahlungsverbots i.S.
eines Schadensersatzes korrigiert wird (§ 64 Rdnr. 82).
3 Ähnlich in Österreich § 25 Abs. 3 Nr. 2 öGmbHG.
4 BGH, GmbHR 2007, 936 = ZIP 2007, 1501.
5 BGH, GmbHR 2007, 596 = ZIP 2007, 1006.
6 BGH, GmbHR 2007, 936 = ZIP 2007, 1501; so im Ergebnis auch schon OLG Schleswig,
GmbHR 2005, 1625 = ZIP 2005, 2211; eingehende Kritik bei Karsten Schmidt, ZIP
2008, 1401 ff.
7 Vgl. nur Haas, in: FS Gero Fischer, 2008, S. 209 f.
8 Karsten Schmidt, in: Karsten Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und
Insolvenz, Rdnr. 11.34; Karsten Schmidt, 9. Aufl., Rdnr. 25 ff., 35 ff.; in gleicher Rich-
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