Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

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§52 Aufsichtsrat
Regel der Bestellung eine Rechtsgrundlage im Gesellschaftsvertrag haben muss,
empfiehlt sich eine genaue satzungsmäßige Ausgestaltung. Das Entsendungsrecht
eines oder mehrerer Gesellschafter begründet ein unübertragbares, ohne
Zustimmung unentziehbares Sonderrecht, das durch satzungsändernden Mehrheitsbeschluss
(§ 53) eingeräumt wird und der Zustimmung aller benachteiligten
Gesellschafter bedarf 1 .
Die Entsendungsrechte können bei der AG insgesamt höchstens für ein Drittel
der sich aus dem Gesetz oder der Satzung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder
der Gesellschaft eingeräumt werden, § 101 Abs. 2 AktG. Für den
fakultativen Aufsichtsrat der GmbH gilt diese Beschränkung nicht 2 .
c) Bestellung durch Nichtgesellschafter
Nichtgesellschaftern kann nach h.M. durch die Satzung das Sonderrecht und
damit die Befugnis zur Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern nicht
eingeräumt werden (s. bei § 46 und bei § 38 Rdnr. 24 [Abberufung]). Dabei wird
allerdings nicht problematisiert, ob die Gesellschafter durch die Satzung ein
besonderes Organ einrichten und ihm eine entsprechende Befugnis zuweisen
können (s. dazu oben Rdnr. 53).
Nach h.A. kann aber Nichtgesellschaftern durch die Satzung die Befugnis zur
Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern eingeräumt werden 3 .
Das kann nicht bedeuten, dass Nichtgesellschaftern ein entsprechendes Sonderrecht
zugewiesen wird. Vielmehr richten die Gesellschafter ein eigenständiges
Organ ein, weisen ihm die Befugnis zur Bestellung und/oder zur Abberufung
von Aufsichtsratsmitgliedern zu und bestellen den oder die Nichtgesellschafter
zu Organmitgliedern. § 101 Abs. 2 AktG steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift
ist ohnehin in § 52 nicht genannt. In § 100 Abs. 2 RegE GmbHG 1971 4
war die Möglichkeit, Nichtgesellschaftern die Bestellkompetenz zuzuweisen,
ausdrücklich vorgesehen. Auch § 100 Abs. 1 AktG, auf den § 52 verweist, ist
nicht zwingend. Organmitglied kann demnach nicht nur eine natürliche Person
sein, sondern auch eine juristische Person (s. Rdnr. 254). Aus diesem Grund
kann nicht nur Nichtgesellschaftern, die natürliche Personen sind, wie etwa
Gesellschaftern des herrschenden Unternehmens, sondern auch juristischen
1 S. auch Priester bei § 53.
2 Simon, GmbHR 1999, 263.
3 Ebenso: Heyder, in: Michalski, Rdnr. 91; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 40, 43;
Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Koppensteiner,
in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Müller, in: Beck GmbH-HB, § 6 Rdnr. 32;
Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 128; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns,
Handbuch der GmbH & Co. KG, 19. Aufl., § 5
Rdnr. 179; Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 30; Hommelhoff,
ZHR 148 (1984), 118, 120; einschränkend: Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen,
1970, S. 199 (solange die so bestellten Aufsichtsratsmitglieder in
der Minderheit sind); a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43; Ulmer, in: FS
Werner, 1985, S. 911, 920: Gesellschaftsvertrag entfaltet Wirkung nur gegenüber Gesellschaft
und Gesellschaftern; Ulmer, in: FS Wiedemann, 2002, S. 1297.
4 BT-Drucks. VI/3088.
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Uwe H. Schneider