Curso de Direitos Humanos (2017) - André de Carvalho Ramos

A liberdade tem seus contornos definidos pela vontade da lei, que expressa o desejo social. O art. 5º,
II, trata do princípio da legalidade, que engloba a lei em sentido amplo, abrangendo todas as espécies
normativas do art. 59 da Constituição, a saber: I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III –
leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; VII –
resoluções. A internacionalização do Direito também não pode ser esquecida: os tratados celebrados
pelo Brasil podem impor restrições à liberdade.
Atualmente, o Estado Democrático de Direito no Brasil admite várias dimensões do princípio da
legalidade, o que reflete os novos papéis do Poder Executivo, chamado a participar da atividade
legislativa direta e indiretamente. Nesse sentido, são consagrados na doutrina e jurisprudência os
seguintes princípios decorrentes da legalidade: 1) princípio da reserva absoluta de lei; 2) princípio da
reserva relativa de lei; 3) princípio da reserva de lei formal; 4) princípio da reserva de lei material.
O princípio da reserva absoluta de lei consiste na exigência de que o tratamento de determinada
matéria seja, em sua integralidade, regido pela lei. Não há espaço para a atuação regulamentar
discricionária dos agentes públicos executores da lei. Por sua vez, o princípio da reserva relativa de lei
admite que determinada matéria seja regrada pela lei com espaço para a atuação discricionária do
agente.
Por outro lado, o princípio da reserva de lei formal consiste na exigência de regência de matéria por
ato emanado do Poder Legislativo, fruto do processo legislativo tradicional (iniciativa, deliberação,
sanção/veto e promulgação e publicação). A definição do que está incluído nas matérias de reserva de lei
formal tem de ser obtida do próprio texto constitucional (HC 85.060, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em
23-9-2008, Primeira Turma, DJE de 13-2-2009).
No Brasil, o Direito Penal é submetido ao princípio da reserva de lei formal (também denominado
simplesmente “reserva legal”), para dar sentido ao disposto no art. 5º, XXXIX (“Não haverá crime sem
lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”). Essa interpretação impede eventual
redundância deste inciso com o disposto no art. 5º, II. Há, assim, uma faceta negativa e uma faceta
positiva do princípio da reserva de lei formal. A faceta negativa implica vedar, “nas matérias a ela
sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não legislativos”. A
faceta positiva “impõe à administração e à jurisdição a necessária submissão aos comandos estatais
emanados, exclusivamente, do legislador”. A violação dessas facetas resulta “transgressão ao princípio