Curso de Direitos Humanos (2017) - André de Carvalho Ramos

Finalmente, quanto à validade erga omnes dessas condicionantes para as demais causas de conflito
sobre terras indígenas, o STF reconheceu que tais condições foram consideradas pressupostos para o
reconhecimento da validade da demarcação das terras indígenas da localidade. Foram impostas por: (i)
decorrerem da CF/88 e (ii) ainda pela necessidade de explicitarem as diretrizes básicas para o
exercício do usufruto indígena, de modo a solucionar de forma efetiva as graves controvérsias existentes
na região. Consequentemente, para as outras causas envolvendo matéria indígena, essas condicionantes
não possuem força vinculante, mas os fundamentos adotados pelo STF ostentam força moral e
persuasiva por serem fruto de uma decisão da mais alta Corte do País, do que decorre um “elevado ônus
argumentativo nos casos em se cogite da superação de suas razões” (grifo que não consta do voto do
Relator, Pet 3.388-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 23-10-2013, Plenário, DJE de 4-2-
2014).
43.7. DIREITO PENAL E OS POVOS INDÍGENAS
Em nome da igualdade, o Direito Penal brasileiro aplica-se a todos, inclusive às comunidades
indígenas. Contudo, na linha da igualdade material, do trato diferenciado aos desiguais (vide o direito à
igualdade neste Curso), o art. 10 da Convenção n. 169 exige que os Estados levem em consideração as
“características econômicas, sociais e culturais” dos indígenas, antes da aplicação das normais penais.
Nessa linha, no caso de crime praticado por índio, o Estatuto do Índio prevê que a pena deverá ser
atenuada e na sua aplicação o juiz atenderá também ao seu grau de integração. Como esse conceito
(“integração”) encontra-se superado, cabe ao juiz atenuar a pena na sua aplicação de acordo com o grau
de conhecimento do índio sobre a cultura da sociedade envolvente. Há divergência na jurisprudência
quanto à obrigatoriedade do laudo antropológico para que se afira esse “grau de conhecimento” ou se
outros elementos de convicção bastariam ao juiz criminal (por exemplo, dados objetivos como carteira
de motorista, título de eleitor etc.) para sua decisão sobre a imputabilidade. Importante mencionar que,
no âmbito do Ministério Público Federal, a 6ª Câmara de Coordenação e Revisão (seu órgão
especializado na matéria indígena) defende a obrigatoriedade do laudo antropológico para fins criminais
ou para imposição de medida socioeducativa.
Porém, em maior ou menor grau, a atenuante é sempre obrigatória, pela condição indígena, tal qual
ocorre com os demais tratamentos diferenciados da lei penal brasileira em face, por exemplo, da redução