Curso de Direitos Humanos (2017) - André de Carvalho Ramos

Guyrároka que, em sede de Recurso em Mandado de Segurança, o STF consolidou a tese do marco
temporal para configurar a posse indígena em todos os casos similares, sob o argumento destacado pela
Min. Cármen Lúcia, citando o Min. Roberto Barroso (relator dos Embargos de Declaração no Caso
“Raposa Serra do Sol”) de que “embora não tenha efeitos vinculantes em sentido formal, o acórdão do
caso Raposa Serra do Sol ostenta a força moral e persuasiva de uma decisão da mais alta Corte do País,
do que decorre um elevado ônus argumentativo nos casos em se cogite de superação das suas razões”
(RMS 29.087, Rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJE de 14-10-2014).
Contudo, grande parte dos conflitos entre as comunidades indígenas e a sociedade envolvente reside
em terras nas quais os índios não mais se encontram após várias décadas de ocupação pelos não índios.
Duas situações podem ser aferidas: (i) a dos chamados aldeamentos extintos, nos quais a ocupação por
parte de não índios levou à morte e desaparecimento da comunidade indígena e (ii) a de terras sujeitas a
“renitente esbulho”, nas quais a ocupação e titulação privadas das terras indígenas gerou a expulsão das
comunidades indígenas que, contudo, resistem e mantêm o desejo do retorno.
No tocante aos aldeamentos extintos, a Súmula n. 650 do Supremo Tribunal Federal estabelece que:
“Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda
que ocupadas por indígenas em passado remoto”. Como a essência da Súmula é justamente o
reconhecimento da extinção do aldeamento, sua aplicação em áreas densamente urbanizadas como na
cidade de São Paulo e cidades da Grande São Paulo não gera polêmica.
Já no tocante às terras indígenas sujeitas a renitente esbulho, duas interpretações são possíveis a
respeito do comportamento da comunidade indígena envolvida:
1) Renitente esbulho em sentido amplo. Basta que haja a titulação oficial em nome de não índio ou
ainda sua presença tida como regular pela autoridade pública para gerar o afastamento in loco da
comunidade indígena, mas que mantém o desejo de retomada da área. Em vários casos, a comunidade
indígena mantém-se nas proximidades, em intensa situação de vulnerabilidade, inclusive sendo usada
como mão de obra barata.
2) Renitente esbulho em sentido estrito. Por essa ótica, o renitente esbulho exige situação de
efetivo conflito possessório que, mesmo iniciado no passado, ainda persista até a data da promulgação da
CF/88 (marco temporal), sendo provado por (i) circunstâncias de fato ou, pelo menos, (ii) por uma