Curso de Direitos Humanos (2017) - André de Carvalho Ramos

dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se
consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para
garantir a proteção de um direito fundamental”. Nesse caso, o STF não permitiu a equiparação da união
estável ao casamento, para fins de extinção de punibilidade à época permitida (antes da edição da Lei n.
11.106/2005) de Autor de estupro de menina de 9 anos, não aceitando o uso de analogia pro reo em caso
de dramática violação de direitos humanos (RE 418.376, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento
em 9-2-2006, Plenário, DJ de 23-3-2007).
A própria Constituição adotou expressamente o dever do uso do Direito Penal para proteger direitos
fundamentais por meio dos mandados constitucionais de criminalização. Esses mandados consistem em
dispositivos constitucionais que (i) ordenam a tipificação penal de determinada conduta, (ii) exigem a
imposição de determinada pena, estabelecem a vedação de determinados benefícios ou até determinam
tratamento prisional específico.
São os seguintes mandados expressos de criminalização identificados por Gonçalves 328 na
Constituição, devendo o leitor não esquecer dos mandados internacionais de criminalização estudados
acima nos capítulos sobre os tratados específicos de direitos humanos:
1) Art. 5º, XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades
fundamentais.
2) Art. 5º, XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão, nos termos da lei.
3) Art. 5º, XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática
da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
4) Art. 5º, XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
5) Art. 7º, X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.
6) Art. 225, § 3º – As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da
obrigação de reparar os danos causados.