Inégalités et discriminations - Le Monde

n’excluait pas la possibilité d’enquêtes incluant des questions subjectives telle que :
« Vous sentez-vous perçu comme noir ? Si oui, cela a-t-il des répercussions sur votre vie
quotidienne ? » 106 . Il précisait aussitôt que de telles enquêtes devaient être menées
avec le consentement des intéressés et entourées de solides garanties.
D. – Statistique et droit : de l’approche européenne à l’approche
française
On l’a vu en ouverture de ce chapitre, il a fallu ravaler en 2004 ce « monument » et
« lieu de mémoire » qu’était la Loi Informatique et libertés de 1978, pour exécuter
tardivement la transposition de la vieille directive européenne de 1995. Dans l’intervalle,
l’Union européenne avait déployé une importante activité législative dans le
domaine des discriminations. Il convient à présent d’examiner le retentissement de
cette législation européenne sur le droit français et sur la pratique statistique en
France. La statistique, en tant qu’outil d’analyse à vocation critique, pourrait jouer un
rôle décisif dans la détection de la discrimination indirecte. Mais ce point, plus
complexe qu’il n’y paraît, appelle un examen attentif.
La discrimination indirecte : constat statistique vs suspicion intrinsèque
La discrimination indirecte a fait l’objet dans le droit communautaire de deux
définitions différentes, dont l’une donne immédiatement prise à la statistique et
l’autre pas (Ringelheim 2008 : 58, Borrillo 2008 : 39).
Selon la première, livrée par la directive européenne du 15 décembre 1997 sur la
charge de la preuve dans les cas de discrimination selon le sexe (directive 97/80/EC),
« une discrimination indirecte existe lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique
apparemment neutre affecte une proportion nettement plus élevée de personnes d’un sexe, à
moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit approprié(e) et nécessaire et ne
puisse être justifié(e) par des facteurs objectifs indépendants du sexe des intéressés ». La
notion de « proportion nettement plus élevée » est directement statistique ; elle fait référence
à une surreprésentation significative (ou, réciproquement, une sous-représentation).
C’est la théorie du disparate impact (effet disproportionné), particulièrement
utile quand l’univers concerné ne peut être embrassé d’un seul regard. Cette
approche statistique est directement inspirée de la doctrine de la Cour suprême
américaine proclamée dans l’arrêt Griggs, remise en cause dans l’arrêt Ward Cove,
puis reconfirmée par le Congrès dans la loi du 21 novembre 1991 (Calvès 1998 :
41-44). Dans la pratique, les tribunaux américains ont estimé, avec l’aval de la Cour,
qu’une surreprésentation était flagrante quand elle dépassait 20 % (« règle des 4/5 »).
Mais les directives européennes de l’an 2000 ont finalement adopté une autre
définition de la discrimination indirecte, à savoir un dispositif ou un critère neutre en
apparence qui est susceptible en soi, sans justification d’intérêt général, d’infliger un
« désavantage particulier » à des personnes d’une certaine origine ethnique ou raciale,
106 Louis Schweitzer, président de la HALDE, Les Discriminations en France, Laffont, 2009, p. 163,
ainsi que son entretien au quotidien Libération du 23 mars 2009.
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