Inégalités et discriminations - Le Monde

discrimination indirecte eût été indirectement discriminatoire pour les citoyens des
États avares de statistiques sur les origines... En définitive, la directive 2000/43/CE
relative à l'égalité de traitement sans distinction de race ou d'origine ethnique laisse à
chaque État toute latitude d’autoriser ou non le recours à la preuve statistique pour
établir l’existence d’une discrimination indirecte. La France est dans ce cas : le juge
peut prendre en compte l’argument statistique ; il n’est pas tenu de le faire.
La véritable opposition : statistique formelle vs statistique spontanée
À bien y réfléchir, toutefois, il n’est pas si simple de faire la distinction entre une
discrimination indirecte qu’on peut attester par la voie statistique et une discrimination
indirecte qu’on peut suspecter a priori. S’il devait s’avérer que la pratique des
enterrements au pays décline au point de devenir résiduelle, une clause restreignant
le remboursement aux seules sépultures en territoire national serait-elle encore
discriminatoire ? On pourrait dire la même chose du respect des interdits alimentaires
: une pratique qui écarte tel ou tel cas particulier n’a pas le même potentiel
discriminatoire que si des fractions plus importantes de la population sont concernées
; un service exclusif de viande le vendredi pouvait encore discriminer les catholiques
pratiquants dans les années soixante, tant que survivait la notion d’un jour de
semaine « maigre ». Ce n’est plus le cas depuis que la pratique a quasiment disparu.
En réalité, quand le juge se passe de statistiques formelles pour apprécier « intrinsèquement
» le caractère indirectement discriminatoire d’un critère donné, il s’appuie sur la statistique
spontanée du sens commun. Mais le savoir familier du moment peut varier au fil
du temps, de même que peuvent varier les pratiques sociales en question. Il y a vingt
ans, le critère apparemment neutre de la taille de la famille permettait de pénaliser
indirectement les familles immigrées d’origine arabe qui postulaient un logement.
Aujourd’hui, avec la chute spectaculaire de la fécondité dans le Maghreb (passée de 8
enfants par femme vers 1970 à 2,3 en 2006, soit un taux de fécondité proche de la
moyenne française), la corrélation entre origine maghrébine et taille de la famille a
fondu comme neige au soleil et ce sont désormais les familles venues d’Afrique subsaharienne
qui peuvent être discriminées indirectement par ce critère. Ne disons pas
que ce sont là des vérités d’évidence : la chute de la fécondité maghrébine a surpris
tous les spécialistes par son ampleur et il n’est pas sûr que l’homme de la rue l’ait
pleinement perçue, tant les perceptions communes peuvent retarder sur l’évolution
réelle 108 .
Statistique formelle et statistique spontanée ne sauraient occuper des sphères
étanches. On comprend que faute de disposer de la première, certains pays se
rabattent sur la seconde, avec la bénédiction provisoire de l’Europe. Mais cet état de
chose est susceptible d’évoluer. Est-il irréaliste de penser que la formation des magistrats
pourrait incorporer une initiation à la statistique sociale des populations les plus
exposées aux discriminations ? Serait-il irrévérencieux d’imaginer qu’on puisse
enseigner à l’École nationale de la magistrature les principes de l’analyse statistique
108 Une famille ayant aujourd’hui des enfants de 10 à 15 ans nous donne à voir un exemple du
niveau de fécondité d’il y a dix-quinze ans, ce qui décale d’autant la perception.
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