Inégalités et discriminations - Le Monde

sans référence à une « proportion nettement plus élevée ». Cette seconde définition est
assez large pour inclure des distorsions quantifiables mais elle vise d’abord des
dispositifs de sélection ou d’attribution qu’un juge peut estimer intrinsèquement
suspects de discrimination, sans considérer l’ampleur de l’écart statistique 107 .
Pour prendre un exemple qui avait défrayé la chronique et sur lequel le Conseil
d’État s’est indirectement prononcé le 5 janvier 2007, si une association prétendument
humanitaire mais affichant des objectifs de « préférence nationale » dans une
région de forte immigration prétend distribuer aux nécessiteux de la soupe au lard,
ce comportement peut être suspecté a priori de prendre pour cible les personnes qui
respectent religieusement un interdit alimentaire. Nul besoin de monter une observation
statistique pour mesurer le surcroît d’impact : 100 % des pratiquants musulmans
seront écartés de facto. Qu’ils représentent la majorité ou la minorité de la population
desservie ne change rien à l’affaire. La soupe est, si l’on peut dire, intrinsèquement
lardée de discrimination indirecte.
Un exemple plus relevé est la limitation au territoire national de la prise en
charge des frais d’enterrement par un système d’assurance sociale : une telle restriction
exclut de facto les enterrements effectués au pays d’origine et a toutes chances de
frapper en priorité les résidents étrangers. Elle est donc « intrinsèquement suspecte » de
discrimination. Là encore, ce cas de discrimination indirecte ne requiert a priori
aucune démonstration statistique.
Comme le rappelle Julie Ringelheim (2008 : 59), qui cite à ce propos les analyses
de Christopher McCrudden, Dagmar Schiek et Olivier De Schutter, le projet initial de
la Commission européenne, rendu public en novembre 1999, était au contraire que la
directive relative à l'égalité de traitement sans distinction de race ou d'origine
ethnique offre aux victimes de discrimination le moyen de mobiliser des données
statistiques pour établir une présomption de discrimination. Mais après avoir
constaté que nombre de pays ne disposaient pas des données nécessaires, le Conseil
européen s’est rabattu sur une définition de la discrimination indirecte qui permettait
de s’en passer. Le fardeau de la preuve aurait été excessif pour les plaignants qui
n’avaient pas l’heur de vivre dans un État-membre pourvu de bonnes statistiques de
cadrage. En somme, l’obligation de recourir à une démonstration statistique de la
107 « Suspect » : on décèle dans ce mot l’influence directe de la jurisprudence de la Cour suprême
des États-Unis, notamment la théorie des niveaux de contrôle juridictionnel (levels of scrutiny) qu’il
convient d’ajuster au degré de dangerosité des critères de l’affirmative action. Pour la Cour suprême, les
catégories suspectes a priori sont celles qui ont trempé dans les discriminations légales du passé (lois
de 1881 et de 1917 contre la naturalisation des Asiatiques, quotas de migrants selon l’origine nationale
de 1921 à 1965, ségrégation raciale à la Jim Crow), autrement dit : l’origine nationale, l’ethnie, la race,
la religion. À l’opposé, les catégories d’âge ou de milieu social sont peu suspectes et nécessitent un
simple « contrôle de rationalité » (elles doivent être raisonnablement appropriées à l’objectif du
programme). Le critère du sexe est de niveau intermédiaire (Calvès 1998 : 198-214 ; Malamud 2001 :
314-316 ; Sabbagh 2003 : 164, 228). On a longtemps cru que la strict scrutiny imposée aux critères
d’origine et de race prohibait d’office leur usage (Winkler 2006), comme c’était encore le cas à l’époque
où G. Calvès et D. Sabbagh rédigeaient leurs thèses. Depuis l’arrêt Grutter de 2003, la Cour suprême
autorise des exceptions dûment encadrées.
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