Inégalités et discriminations - Le Monde

un avantage 55 . Le raisonnement du législateur belge, tel que le restitue Julie
Ringelheim (2008 : 83), est le suivant : la raison majeure qui conduit à douter de la
liberté du consentement émis par un salarié ou par un postulant à l’emploi est le fait
que l’employeur peut le priver d’un avantage mérité, voire d’une possibilité de
recrutement, s’il refuse de répondre. Mais la situation est modifiée si la collecte des
données a pour finalité l’octroi d’un avantage conforme aux exigences de la loi : on
ne voit plus quel intérêt aurait l’employeur à faire pression sur le salarié pour
l’obliger à répondre ; l’employé ou le postulant a tout intérêt à répondre, si bien que
les intérêts des deux parties convergent spontanément.
Dans le contexte français, toutefois, un tel raisonnement est peu convaincant. Il se
situe dans la perspective, jugée positive a priori, d’un monitoring ethnique. Or cet optimisme
n’est guère partagé en France, où l’on doute fort qu’une opération de discrimination
positive suffise à lever tout soupçon de pression de la part de l’employeur
et garantisse la pleine liberté du consentement.
La dérogation au traitement de données sensibles pour cause de consentement
est dénoncée par la CNIL pour un autre motif : la CNIL se retrouve dessaisie du dossier dès
lors que l’intéressé donne son consentement exprès à la collecte de données, fussent-elles
ultra-sensibles. Si la CNIL ne souhaite priver personne de sa liberté de consentement,
elle considère que cette faculté ne suffit pas à garantir à l’individu les protections
nécessaires et que le degré de sensibilité des données doit être le critère dominant de
son travail d’appréciation. Aussi voit-elle dans cette disposition dérogatoire de la loi
une anomalie à corriger dès que possible. Le COMEDD partage son analyse.
À l’appui de cette position sur les limites du consentement éclairé, on peut
invoquer une analyse d’ordre philosophique sur la relation entre responsabilité
individuelle et responsabilité collective. Dans une perspective « libertarienne » ou
d’éthique « minimaliste », le principe dominant est « la capacité à déterminer soi-même la
nature et l’usage des informations personnelles recueillies à son propre sujet », telle que l’a
définie la Cour constitutionnelle de Karlsruhe dans une décision très remarquée qui
provoqua la suspension du recensement allemand de 1983 56 . Ce principe d’informationale
Selbstbestimmung (en anglais : informational self-determination) est très influent
en Europe ; il est très prisé des libertariens américains.
Mais cette définition toute subjective de la privacy (« moi seul puis consentir à
répondre à un questionnaire », « moi seul puis décider de livrer à un tiers des informations
personnelles ») risquerait, si elle était portée à l’extrême, d’empêcher toute analyse
objective des dangers inhérents à certains types de données et à leur traitement. Le
droit français tente de concilier les deux versants : il évite le double écueil du
paternalisme (décider à la place d’autrui ce qui est bon pour lui) et du relativisme
(laisser chaque individu juge du bien commun). Pour ce faire, il doit poser que
l’agrégation des décisions individuelles, si libres soient-elles, peut avoir des conséquences
négatives pour autrui, notamment pour les autres salariés de l’entreprise. La
55 Art. 27-2 de l’arrêté royal portant exécution de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection
de la vie privée à l’égard des traitements de données personnelles, Moniteur belge, 13 février 2001.
56 Bundes Verfassungsgericht 65-1, 15 déc. 1983.
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