Parlamento y Constitución. Anuario núm. 6 (2002) - Cortes de ...

FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
zado por la peculiar situación del periodo weimariano, connotada, en lo que
ahora interesa, por la conflictividad entre el Parlamento y los jueces, esto es,
entre el órgano de producción legislativa y quienes están llamados a la aplicación
de las leyes. De ahí que la construcción normativista kelseniana esté regida
por la finalidad de lograr superar el conflicto surgido entre los dos poderes, el
legislativo y el judicial.
Al logro de tal fin se endereza, en primer término, la relativización que
Kelsen va a hacer de la antaño absoluta contraposición entre los tres poderes,
particularmente, entre el poder legislativo, de un lado, y el poder ejecutivo y
judicial de otro, pues según el maestro vienés, la usual tricotomía se base en realidad
en una dicotomía, dado que lo que se exprese en la distinción entre los tres
poderes del Estado es la diferencia existente entre creación y aplicación del
Derecho 24 . Y en segundo lugar, el diseño que Kelsen da a las funciones de creación
y aplicación de la ley, funciones que no se encuentran coordinadas, sino sub
y supraordinadas. Además, no es posible definir las líneas que separan estas funciones
entre sí, puesto que la distinción entre creación y aplicación del Derecho
tiene sólo un carácter relativo, ya que en su mayoría los actos del Estado son al
propio tiempo actos de creación y de aplicación del Derecho 25 . La unidad del
orden jurídico, de este conjunto de normas jerarquizadas en distintos niveles 26 ,
vendrá constituida por el hecho de que la creación de una norma (la de grado
más bajo) se encuentra determinada por otra (de grado superior), cuya creación
es determinada, a su vez, por otra todavía más alta. De esta forma, lo que constituye
la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regressus
termina en la norma de grado más alto o norma básica, que representa la suprema
razón de validez de todo el orden jurídico 27 .
En un orden así concebido, la unidad del ordenamiento exigirá la salvaguarda
de la norma suprema, y la garantía de la Constitución vendrá dada por el conjunto
de medidas técnicas encaminadas a asegurar el ejercicio regular de las funciones
estatales, en el entendido de que la “regularidad” no será más que la relación
de correspondencia de un grado inferior respecto de un grado superior del
24. Hans Kelsen: Teoría General del Derecho y del Estado, traducción de Eduardo García Maynez,
Imprenta Universitaria, México, 1949, págs. 268-269.
25. Ibídem, págs. 282-283.
26. Recordemos que en el tipo ideal del positivismo kelseniano los grados de la pirámide ordinamental,
en orden descendiente, son: la Constitución (Verfassung), la Ley (Gesetz), el reglamento
(Verordnung), el acto administrativo (Verwaltungsakt), las sentencias judiciales (richterliches Urteil) y,
por último, los actos coactivos (Vollstreckungsakt).
27. Hans Kelsen: Teoría General..., op. cit., pág. 128.
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