Parlamento y Constitución. Anuario núm. 6 (2002) - Cortes de ...

FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
Desde luego, es en el modelo de control concentrado en un Tribunal
Constitucional donde una más notable novedad supone la asunción por el Juez
constitucional del rol propio de un legislador positivo.
En su diseño de un modelo de justicia constitucional, como ya se expuso,
Kelsen trató de limitar la intervención del Tribunal Constitucional a una función
abstracta de definir la compatibilidad lógica entre dos normas igualmente abstractas,
expulsando del ordenamiento aquellas normas que dicho órgano considerara
contrarias a la Constitución, que de esta forma, como ha dicho García de
Enterría 99 , viene a operar en el modelo kelseniano como un simple parámetro de
un quintaesenciado proceso nomofiláctico. Al impedir que el Tribunal enjuicie
supuestos de hecho y casos o controversias concretas, manteniendo su juicio en
el plano de la pura abstracción, Kelsen estará dando coherencia a ese rol peculiar,
complementario del Parlamento, de “legislador negativo”, que ha de asumir
el Tribunal Constitucional. Asimismo, al evitar que el Tribunal conozca de cases
and controversias, estará impidiendo que dicho órgano haya de entrar en la apreciación
de hechos e intereses y, de resultas de ello, en la valoración y pasión inseparables
de la decisión de tales casos concretos y, por ende, pueda llegar a un
enjuiciamiento sustentado más en el terreno de la oportunidad que en el de la
normatividad, invadiendo de esta forma funciones propias del legislador.
Sin embargo, ya hemos tenido oportunidad de exponer cómo algunos aspectos
del propio diseño kelseniano entrañarían una cierta relativización de ese rol
meramente negativo que teóricamente había de asumir el Tribunal
Constitucional. Así, por ejemplo, su facultad de decidir la reviviscencia de normas
derogadas por las leyes declaradas inconstitucionales, que, como en relación
a Italia considera Zagrebelsky 100 , no debiera ser tarea de un Tribunal
Constitucional, sino, más bien, de todos los operadores jurídicos, particularmente
de los órganos jurisdiccionales ordinarios, no obstante lo cual, también en
Italia, al igual que en Austria, de la Corte Costituzionale han emanado decisiones
restauradoras (ripristinatorie) a través de las cuales se ha pretendido dar
vigor a normas legislativas anteriores que habían sido derogadas por las ulteriormente
consideradas contrarias a la Constitución.
En la raíz de esta problemática se encontrarían, como advierte algún sector
de la doctrina 101 , las mismas exigencias, embrionariamente advertidas por el pro-
99. Eduardo García de Enterría: La Constitución como norma..., op. cit., pág. 61.
100. Gustavo Zagrebelsky: La giustizia..., op. cit., pág. 160.
101. Adriano Giovannelli: Alcune considerazioni..., op. cit., pág. 391.
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