#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

possível a participação da vítima (culpa concorrente) na produção do resultado, como, de resto, tem admitido a jurisprudência em
casos de responsabilidade civil no Estado”.76
Ora, na esteira das palavras transcritas, o fato concorrente da vítima constitui uma atenuante que diminui a calibração do nexo
de causalidade, diminuindo o quantum debeatur. Essa é a opinião de Caitlin Sampaio Mulholland que, em tese de doutorado
defendida na UERJ, resolve o problema a partir do estudo da concausalidade (soma de causas), que pode estar presente em casos
envolvendo o produto ou o serviço. Vejamos suas palavras:
“O segundo caso é a, contrario sensu, o de uma pessoa que assume o risco de sofrer um dano através de conduta perigosa, quando
tinha capacidade de antever a realização do resultado. Aqui a vítima conhecia e previa a possibilidade do evento danoso e aceita o
risco do dano, como se fosse um blefe (culpa consciente). Mesmo nessa hipótese não pode haver a exclusão da responsabilidade por
parte do agente. Primeiramente, porque não é possível inferir-se a existência de um contrato tácito de assunção de riscos e exclusão
da responsabilidade. E em segundo lugar, porque o dano ocasionado teve como causa a conduta de um agente. Contudo, nesse caso,
existe uma diminuição do quantum indenizatório, na medida em que existe a concorrência de causas. Um exemplo deste último caso
é de uma pessoa que invade um depósito de produtos pirotécnicos e o da empresa que não utilizou os meios para promover a
segurança do local. Outro exemplo é o da pessoa que atravessa a rua em local permitido, com sinal aberto para ela, mas um carro,
em alta velocidade e visivelmente mostrando sinais de que não vai parar a tempo de impedir o dano, a atropela. Há concorrência de
culpas, pois o pedestre assumiu os riscos de sua atitude, por mais que fosse lícita, de gerar o dano ocasionado”. 77
Trata-se de incidência da máxima da equidade, retirada da isonomia constitucional e do bom-senso (art. 5º, caput, da
CF/1988). Deve ficar bem claro que o fato concorrente da vítima não é fator excludente da responsabilidade do fornecedor, mas
simplesmente um fator de diminuição do dever de reparar. Desse modo, a indenização será fixada com razoabilidade, de acordo
com as contribuições dos envolvidos, seja por culpa, fato ou risco assumido.
Na mesma linha de análise da concausalidade, o próprio proponente do Enunciado n. 46 do Conselho da Justiça Federal, da I
Jornada de Direito Civil, Paulo de Tarso Sanseverino, mudou seu entendimento em relação à redação original da proposta anterior.
Em artigo que sintetiza a sua tese de doutorado, defendida na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, o jurista expõe, ao
comentar o enunciado, que, “Voltando a refletir, com maior profundidade, a respeito do tema por ocasião da elaboração da
presente tese, convenci-me, após aprofundar a pesquisa, da possibilidade da incidência da cláusula geral de redução também na
responsabilidade objetiva, revisando posição anteriormente sustentada”.78 O atual Ministro do STJ recomenda que a interpretação
de acordo com a gravidade da culpa seja substituída pela interpretação segundo a relevância da causa. 79 Uma das causas
relevantes que este estudo propõe é justamente a assunção do risco pelas partes envolvidas com o evento danoso.
Destaque-se que, como argumento para as proposições quando das IV e V Jornadas de Direito Civil, aduzimos que, em casos
de responsabilidade objetiva fundada no Código de Defesa do Consumidor, pode o réu alegar a culpa exclusiva do consumidor ou
de terceiro, visando afastar totalmente a sua responsabilidade. Para tal fim, foram citados os arts. 12, § 3º, e 14, § 3º, ambos da Lei
8.078/1990, que preveem tais excludentes. Dessa forma, foi argumentado que, se o suposto agente pode o mais, que é alegar a
excludente total de responsabilidade para afastar a indenização, poderia o menos, que é atestar a conduta concorrente, visando
diminuir o quantum indenizatório.
Em reforço, juntou-se, nas ocasiões, notório julgado do Superior Tribunal de Justiça, o qual admitiu a discussão de culpa
concorrente em ação de responsabilidade objetiva fundada no Código Consumerista. Trata-se do famoso caso do escorregador,
normalmente utilizado como fundamento para a tese da concausalidade consumerista, diante dos riscos assumidos pelo próprio
consumidor:
“Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade do fornecedor. Culpa concorrente da vítima. Hotel. Piscina. Agência de
viagens. Responsabilidade do hotel, que não sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hóspedes.
Art. 14 do CDC. A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor. Art. 12, § 2º, III, do CDC.
A agência de viagens responde pelo dano pessoal que decorreu do mau serviço do hotel contratado por ela para a hospedagem
durante o pacote de turismo. Recursos conhecidos e providos em parte” (STJ – REsp 287.849/SP – Quarta Turma – Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar – j. 17.04.2001 – DJ 13.08.2001, p. 165).
Na verdade, julgados mais recentes do STJ reconhecem o fato concorrente do consumidor como fator atenuante: “Agravo
regimental no agravo de instrumento. Responsabilidade objetiva. Culpa concorrente. Agravo regimental improvido. Na
responsabilidade objetiva é desnecessário discutir a culpa do agente, uma vez que sua responsabilidade independe de culpa;
entretanto, pode-se discutir a culpa concorrente ou exclusiva da vítima. Agravo regimental improvido” (STJ – AgRg no Ag
852.683/RJ – Quarta Turma – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – j. 15.02.2011 – DJe 21.02.2011). Na mesma linha, em lide relativa
à fraude bancária praticada por meio de cheque furtado, em que ficou devidamente comprovada a falta de cuidado por parte do