#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

Conforme analisado no item 11.6, a coisa julgada coletiva só vincula os indivíduos se os beneficiar, não havendo sua vinculação
quando o resultado do processo coletivo for negativo. Pelo sistema da coisa julgada secundum eventum litis in utilibus, uma
eventual condução deficitária do processo coletivo jamais seria capaz de afetar os indivíduos, que, mesmo diante do insucesso do
processo coletivo, poderiam obter tutela jurisdicional em ações individuais.
Concordo com as críticas lançadas a tal argumento, porque, se é verdade que os indivíduos não são prejudicados como titulares
de direitos individuais correlatos ao direito coletivo lato sensu discutido no processo coletivo, não há maiores dúvidas de que o
serão como membros da coletividade ou de uma comunidade. Diferentemente do que entende grande parte da doutrina, a sentença
de improcedência do processo coletivo faz coisa julgada material, só sendo admitida sua repropositura na hipótese de prova nova
em razão da coisa julgada secundum eventum probationis. Pior ainda no direito individual homogêneo, em que a coisa julgada
material se opera de forma tradicional, pro et contra e independentemente da motivação da decisão.
Significa que, uma vez conduzido o processo coletivo de forma precária ou tendenciosa pelo autor, e sendo julgado
improcedente o pedido, se o problema não tiver sido a ausência de provas, a decisão tornar-se-á imutável e indiscutível, de forma
que aquele direito difuso ou coletivo que foi objeto do processo jamais poderá ser tutelado142. Esse é um sacrifício que não pode
ser simplesmente ignorado, ainda que diante das diferentes técnicas de formação da coisa julgada aplicáveis na tutela coletiva
brasileira.
Por outro lado, argumenta-se que a presença indispensável do Ministério Público, seja como autor ou como fiscal da lei,
impede que o autor conduza o processo de forma desidiosa ou tendenciosa. Concordo com essa tese, e acredito realmente que a
exigência legal de presença obrigatória de um órgão tão sério, aparelhado e especializado na defesa da tutela coletiva seja uma
salvaguarda interessante no tocante a garantir a efetiva atuação judicial em prol do direito defendido no processo coletivo.
Há, entretanto, restrições. Na ação popular, por exemplo, o Ministério Público só pode assumir o polo ativo na hipótese de
desistência ou abandono do processo pelo autor popular. Também nos direitos individuais homogêneos haverá limitações no
tocante à legitimação ativa do Ministério Público, que só poderá atuar nas hipóteses de direito indisponível ou de direito disponível
com repercussão social. Nesses dois casos, o Ministério Público será obrigado a participar como mero fiscal da lei, e mesmo que
sua atuação seja relevante para uma prestação jurisdicional de melhor qualidade, sempre sofrerá algumas limitações postulatórias.
Por fim, os poderes do juiz no processo coletivo são aguçados, exigindo-se do magistrado uma atuação ativa e vigilante para
que eventual descompromisso ou má-fé do autor não seja determinante no resultado do processo. Ainda que se louve o ideal de juiz
mais ativo e preocupado com a qualidade de sua prestação jurisdicional, é preciso reconhecer que existem limitações a essa
atuação, até porque o volume de trabalho de nossos magistrados, atualmente, é muito elevado, o que dificulta a atenção que se
pretende exigir. Por outro lado, o sistema processual continua, mesmo no processo coletivo, a ser misto, mas com preponderância
do dispositivo, de forma que a vontade do autor ainda tem muita relevância na condução do processo.
11.4.5.4.4.
Situação atual no Brasil
A doutrina nacional se divide nitidamente em dois grupos no tocante à representatividade adequada. Um primeiro grupo
entende que o sistema adotado é ope legis, não cabendo, portanto, ao juiz analisar no caso concreto a efetiva condição/disposição
do autor em conduzir o processo coletivo143. Esse grupo se divide em duas correntes: (i) os que entendem que o sistema adotado
por nosso legislador é o ideal, e (ii) os que consideram que, de lege ferenda, o ideal seria modificar a lei para a adoção do sistema
ope iudicis. E há um segundo grupo que entende que o sistema atual já admite a conclusão pela aferição ope iudicis da
representação adequada 144 , afirmando que a presunção legal de adequação na representação prevista em lei é apenas relativa, sendo,
portanto, admissível a produção de prova em sentido contrário 145 .
Sou partidário da segunda corrente doutrinária do primeiro grupo, porque entendo que o controle da adequada representação do
autor da ação coletiva evitaria processos coletivos sem condições de tutelar o direito defendido, que atualmente sobrevivem em
manifesto atentado aos princípios da economia processual e segurança jurídica. E ainda evitaria a pluralidade de processos
coletivos que versam sobre o mesmo tema, em muitos casos propostos por autores sem qualquer condição para uma boa condução
do processo.
Por outro lado, é preciso lembrar que, mesmo nos sistemas de controle ope iudicis, a eventual constatação de que o autor não
tem efetivamente condições de melhor tutelar o direito discutido, ainda que posterior ao encerramento do processo, afasta a
vinculação dos membros do grupo ao resultado negativo (collateral attack). Na realidade, como bem lembra a melhor doutrina, a
representação adequada no sistema da common law não é somente um requisito de admissibilidade da ação coletiva, limitada ao
ingresso do processo, porque essa matéria não preclui, podendo o juiz extinguir o processo por inadequação da representação a
qualquer momento, seja por fato superveniente ou pela constatação de ter sido enganosa a percepção prévia sobre a adequação da
representação146.