#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

Entretanto, mesmo nesse caso haverá uma nova e fatal crítica a respeito da conduta estatal: a clara e manifesta ofensa ao
princípio do devido processo substancial (substantive due process of law) 232 . É natural que a liberdade legislativa estatal – ainda
mais pelo caminho indevidamente tomado das medidas provisórias – encontra limites na proporcionalidade e razoabilidade, não se
devendo admitir a elaboração de regras legais que afrontem tais princípios. As mais variadas críticas doutrinárias elaboradas contra
a regra legal ora analisada dão uma mostra clara de sua irrazoabilidade.
Uma crítica mais severa, e não pela maior contundência ou maior acerto, mas porque inviabiliza na prática a aplicação da
regra, é voltada para a impossibilidade material de se limitar territorialmente a coisa julgada material. Nesse sentido, as lições de
Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart:
“Quem examinar adequadamente a regra, detendo um mínimo de conhecimento a respeito da teoria da coisa julgada, concluirá com
tranquilidade que a previsão é, em essência, absurda, ou por ser ilógica, ou por ser incompatível com a regência da coisa julgada.
Como já se viu inúmeras vezes, a coisa julgada representa a qualidade de indiscutibilidade de que se reveste o efeito declaratório da
sentença de mérito. Não se trata- também já foi observado, com a crítica de Liebman – de um efeito da sentença, mas sim de
qualidade que se agrega a certo efeito. Ora, pensar que uma qualidade de determinado efeito só existe em determinada porção do
território, seria o mesmo que dizer que uma fruta só é vermelha em certo lugar do país. Ora, da mesma forma que uma fruta não
deixará de ter sua cor apenas por ingressar em outro território da federação, só se pode pensar em uma sentença imutável frente à
jurisdição nacional, e nunca em face de parcela dessa jurisdição. Se um juiz brasileiro puder decidir novamente causa já decidida em
qualquer lugar do Brasil (da jurisdição brasileira), então é porque não existe, sobre a decisão anterior, coisa julgada. O pensamento
da regra chega a ser infantil, não se lhe podendo dar nenhuma função ou utilidade”233.
E mesmo que se tenda a fugir dessa crítica, interpretando-se o dispositivo legal no sentido de que a limitação não deve atingir a
coisa julgada material, conforme previsto, mas na realidade os efeitos da decisão, os mesmos doutrinadores demonstram a
inadequação da pretendida limitação:
“O objetivo do dispositivo é limitar a abrangência dos efeitos da sentença (dentre os quais, certamente, não se encaixa a coisa
julgada). Mas nem para isso ele se presta. Os efeitos concretos da decisão (que se operam no mundo real) operam-se em sentidos
imprevisíveis e não podem ser contidos pela vontade do legislador. Assim como uma pessoa divorciada não pode ser divorciada
apenas na cidade onde foi prolatada a sentença de seu divórcio (passando a ser casada em outros municípios), uma sentença
proferida em ação coletiva não pode ter seus efeitos limitados a certa porção do território nacional. Os efeitos da sentença operam-se
onde devem operar-se, e não onde o legislador queira que eles se verifiquem” 234 .
A própria indivisibilidade do direito transindividual também é outro aspecto lembrado por grande parte da doutrina para
demonstrar a incompatibilidade lógica da limitação territorial com essas espécies de direitos235. Basta imaginar um direito difuso,
de toda a coletividade, sendo limitado a apenas um determinado território, o que aniquilaria a própria ideia de indivisibilidade que é
essencial aos direitos transindividuais. Como pode uma propaganda ser considerada enganosa em um Estado da Federação e não
em outro? Um medicamento nocivo à saúde em um Estado da Federação e não em outro? Um contrato de adesão ser nulo em um
Estado da Federação e válido em outros?
Trago uma situação que vivi em minha atuação profissional para demonstrar que realmente, no que tange aos direitos difusos,
somente quem tem nervos de aço consegue interpretar a norma ora criticada de forma a dar-lhe operatividade. O Ministério Público
Estadual de uma determinada capital ingressou com ação coletiva para obrigar um fornecedor a fornecer um telefone 0800 para os
consumidores que, uma vez tendo adquirido o produto em telefonemas gratuitos, tinham que posteriormente reclamar por meio de
telefonemas pagos, inclusive por ligações interurbanas.
Agora basta imaginar uma sentença de procedência diante de tal pedido. Ela teria efeito somente para os consumidores
domiciliados na comarca em que tramitou a demanda judicial, ou, ainda, na melhor das hipóteses, no Estado em que a Comarca
está contida? Instado a criar um telefone 0800, ele seria disponível somente para quem provasse ser domiciliado naquele
determinado território? Consumidores de outro Estado receberiam uma mensagem gravada afirmando que o serviço para eles não
funcionaria porque no seu Estado não teria o fornecedor sido condenado a oferecer o serviço 0800? Seria, no mínimo,
consideravelmente complicada a aplicação da regra do art. 16 da LACP numa situação como essa.
Igualmente interessante a tese de que a modificação legal tenha sido ineficaz por ter alterado dispositivo que já não mais se
encontrava em vigor 236 . Segundo esse entendimento, a partir do momento em que o CDC passou a regulamentar, de forma
exaustiva, o tema da coisa julgada na tutela coletiva por meio do art. 103 do diploma legal, o art. 16 da LACP teria sido tacitamente
revogado. Como o CDC é de 1990 e a mudança do art. 16 para a atual redação deu-se em 1994, a modificação teria sido ineficaz e,
portanto, inaplicável.
Também no plano da ineficácia da modificação trazida ao art. 16 da LACP pela Lei 9.494/1997, mas com outro fundamento,
as lições de Hugo Nigro Mazzilli: