#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

prova do fabricante. Considerações sobre a Teoria da carga dinâmica da prova. Dano moral configurado. Sentença reformada.
Recurso provido, por maioria” (TJSP, Apelação 0281461-98.2009.8.26.0000 – 8ª Câmara de Direito Privado, Registro – Rel. Des.
Caetano Lagrasta – j. 15.08.2012).
Entretanto, situação mais intrincada se faz presente quando o consumidor – avisado ou não – não troca o produto com defeito,
vindo a ocorrer o evento danoso. A primeira questão a ser esclarecida é a de que, em casos tais, haverá responsabilidade do
fornecedor diante do produto nocivo ou que apresenta riscos. A questão da informação, aqui, é importante para se atenuar a
responsabilidade deste. Consigne-se que pode ser encontrada decisão que responsabilizou exclusivamente componente da cadeia
de consumo – no caso, o comerciante – por não ter atendido à clara convocação dos consumidores para a troca de produtos:
“Consumidor. Fato do produto. Ingestão de produto (toddynho) que resultou em problemas estomacais. Recall publicado para a
substituição do produto, não atendido pelo supermercado, o qual possui responsabilidade objetiva. Nexo de causalidade presente.
Dano moral in re ipsa. Lesão à saúde do consumidor. Dever de indenizar. Dano material representado pelas despesas de aquisição
do produto e gastos com atendimento. Sentença de improcedência reformada. Deram provimento ao recurso” (TJRS – Recurso
Cível 71001416346, Porto Alegre – Primeira Turma Recursal Cível – Rel. Des. Heleno Tregnago Saraiva – j. 15.05.2008 – DOERS
20.05.2008, p. 106).
Ora, se o consumidor não foi devidamente informado – pois os meios de comunicação da convocação foram insuficientes ou
equivocados –, a responsabilidade do fornecedor será integral, pela soma da colocação de um produto perigoso no mercado com a
falha na informação. Com base em norma que consta da Lei 8.078/1990, alerte-se que o ônus da prova a respeito da comunicação
cabe ao fornecedor (art. 38).
Temática ainda mais complicada está relacionada à hipótese em que o consumidor é devidamente comunicado do recall, o que
é provado pelo fornecedor ou decorre das circunstâncias e do bom-senso, mas não o atende, vindo a ocorrer o infortúnio.
A título de exemplo, uma montadora de veículos convoca os consumidores de determinado modelo popular a fazerem um
reforço no engate do cinto de segurança que, segundo estudos técnico-científicos, apresenta riscos de se soltar em casos de freadas
bruscas. Diante da enorme quantidade de unidades do automóvel, o recall é anunciado na TV aberta, em jornais, no rádio e na
internet. Atendendo ao seu dever de informar, a montadora envia cartas para todos os seus consumidores com aviso de
recebimento e mensagens eletrônicas com certificação de leitura pelos destinatários. Determinado consumidor, que foi
devidamente avisado do recall, conforme prova que pode ser construída pelo fornecedor, resolve não atender à convocação,
assumindo os riscos de utilizar o veículo problemático. Em certa ocasião, o consumidor, ao dirigir o seu veículo, freia
bruscamente, e o cinto de segurança não consegue segurar o impacto, vindo o motorista a chocar o seu rosto contra o para-brisa. A
colisão lhe causa danos materiais, morais e estéticos, o que faz a vítima ingressar com ação indenizatória em face do fabricante do
veículo, pela presença do fato do produto (art. 12 do Código de Defesa do Consumidor).
In casu, não se pode afastar o dever de indenizar do fabricante, presente o defeito do produto colocado em circulação.
Entretanto, a vítima, ao não atender o recall, assumiu o risco, devendo a indenização ser reduzida razoavelmente, de acordo com as
circunstâncias. Incidem, na espécie, as normas dos arts. 944 e 945 do Código Civil e a teoria do risco concorrente.
Verifica-se, desse modo, que o risco assumido é a construção mais adequada, uma vez que não se pode atribuir culpa
exclusiva ao consumidor ao não atender a convocação. Isso porque não se pode falar em desrespeito a um dever principal legal ou
contratual. Em verdade, é até possível alegar violação de um dever anexo por parte do consumidor, no caso, do dever de
colaboração ou cooperação. Porém, a ideia de risco concorrente tem melhor encaixe no tipo descrito. Na concreção exposta,
entende-se que o percentual de risco é maior por parte do consumidor e em menor montante por parte do fornecedor, que procurou
minorar as consequências da exposição de outrem ao perigo. Pode-se ainda trabalhar com algumas variações, tais como 70% de
risco do consumidor e 30% de risco do fornecedor. Exemplificando, se a vítima pleiteia no problema descrito reparação integral de
R$ 10.000,00 (dez mil reais), esta será fixada em valor próximo a R$ 3.000,00 (três mil reais). Evidencie-se, mais uma vez, que
não se pode afirmar que a conclusão pela teoria do risco concorrente é contrária aos interesses dos consumidores, pois alguns
julgadores poderiam apontar que, na problematização ora descrita, houve culpa exclusiva da vítima ou do consumidor.
Como últimas reflexões deste capítulo, nota-se que a tese da concausalidade pelos riscos demonstra ter efetiva aplicação
prática. Mais do que isso, mostra ser razoável e equânime, na linha do preceito máximo de justiça de “dar a cada um o que é seu”.
Valem as palavras no sentido de que não se pode atribuir a uma das partes, em hipóteses tais, o papel isolado de único causador do
evento danoso, o que acaba sendo uma visão maniqueísta e superada, a qual procura dividir a responsabilidade civil em heróis e
vilões. Sintetizando, no caso do recall, é possível dividir as responsabilidades de acordo com as contribuições dos envolvidos no
caso concreto, notadamente pelos riscos assumidos.