#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

A execução de sentença fundada em direito individual homogêneo será feita individualmente, pelos lesionados, seus
sucessores ou mesmo pelos legitimados coletivos. Independentemente do exequente, o importante a ressaltar é a natureza
individual dessas execuções, o que, no caso concreto, exigirá a iniciativa do indivíduo, seja ingressando com a execução, seja
municiando o legitimado coletivo de informações para que o quantum debeatur individual seja estabelecido. O indivíduo, portanto,
é peça fundamental na execução de sentença coletiva fundada em direito individual homogêneo.
Como a participação do indivíduo é praticamente indispensável na execução ora analisada, surge a possibilidade de uma
sentença praticamente ineficaz, que aproveite concretamente um número ínfimo de interessados que se habilitem na demanda para
executar seus créditos. Por vezes, uma sentença com abrangência ampla em termos de sujeitos beneficiados pode simplesmente
deixar de gerar todos os seus potenciais efeitos, bastando para isso que os beneficiados pela decisão não executem seus créditos
individuais. E nesse caso a execução por reparação fluida evita o enriquecimento sem causa do condenado na ação coletiva323.
Poder-se-á questionar por que um sujeito, que tem em seu favor um título executivo judicial, deixa de executá-lo. Apesar dos
mecanismos de aviso aos interessados previstos pela lei, deve-se reconhecer que a publicação de editais no início do processo, nos
termos do art. 94 do CDC, pode não levar à informação da existência do processo para todos os interessados. E, mesmo que
adotado entendimento doutrinário no sentido de aplicar esse dispositivo legal por analogia para o momento posterior ao trânsito em
julgado 324 , difícil acreditar na plena publicidade da decisão. Medida interessante nesse sentido seria o autor pedir já na petição
inicial a condenação do réu a providenciar a publicação da sentença em meios de comunicação de grande alcance, como internet,
televisão e rádio. De qualquer forma, deve-se contar com a ignorância dos interessados a respeito da sentença que os beneficia.
Por outro lado, a própria desinformação de muitas partes e seus patronos pode colaborar para não haver a execução individual
na dimensão adequada e possível diante da sentença coletiva. A exata compreensão do sistema processual existente para a tutela
coletiva ainda está longe de ser uma realidade, de modo que não é espantoso encontrar advogados que simplesmente não sabem
que poderão se valer de uma sentença coletiva para o benefício de seus clientes.
Além das dificuldades apresentadas, é importante lembrar típica hipótese de execução por fluid recovery. Como aponta a
melhor doutrina 325 , existem danos que individualmente considerados são ínfimos, dificilmente incentivando os indivíduos à
execução. No entanto, quando esses danos individuais são somados, passando a existir de forma global, nota-se que o prejuízo
gerado pelo réu foi substancial 326 . Os exemplos são fartos: milhares de consumidores foram enganados por uma empresa de
chocolate, que anunciava barras de 30 g com somente 29 g; milhares de viajantes pagaram pedágio a R$ 10,00 quando o valor
correto seria R$ 9,90; milhares de clientes de um banco tiveram R$ 0,50 retirado indevidamente de suas contas. Nesse caso, a falta
de interesse nas execuções individuais, em razão do ínfimo valor envolvido, poderá liberar o réu de arcar com as consequências de
seu ato danoso, o que, naturalmente, não deve ser bem aceito.
Exatamente por compreender que a efetividade da sentença fundada em direito individual homogêneo dependerá antes de tudo
da iniciativa do indivíduo, com o que nem sempre se poderá contar, o legislador consagrou no art. 100 do CDC a chamada
execução por fluid recovery, originária do direito norte-americano, também chamada de reparação fluída. Segundo o dispositivo
legal, “decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os
legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida”.
A execução por fluid recovery se distingue de forma significativa da execução individual. Nesta, o indivíduo ou o legitimado
coletivo como substituto processual litiga para satisfazer o direito individual, enquanto naquela o legitimado coletivo busca uma
recomposição em prol da coletividade, tanto assim que, segundo o art. 100, parágrafo único, do CDC, o produto da indenização
devida reverterá para o fundo criado pela Lei 7.347/1985, o Fundo de Direito Difusos (FDD), independentemente de pedido nesse
sentido na petição inicial da ação coletiva327. Não deixa de ser interessante porque o dano gerado pelo réu foi individual, enquanto
a execução por fluid recovery tutela a coletividade.
Essa forma diferenciada de execução deve ser considerada como uma anomalia do sistema, só devendo tomar lugar quando as
execuções individuais não tiverem sido oferecidas em número compatível com a gravidade do dano. Insista-se mais uma vez que,
se o direito individual homogêneo tem natureza de direito individual, as execuções devem ser individuais, valendo-se o sistema da
execução por fluid recovery apenas subsidiariamente 328 .
Apesar do silêncio da lei, o termo inicial do prazo de um ano previsto pelo art. 100 do CDC é o trânsito em julgado da
sentença 329 , pois ninguém pode ser obrigado a executar provisoriamente uma sentença assumindo os riscos que essa espécie de
execução proporciona. Caberá aos legitimados coletivos uma primeira aferição do número de interessados habilitados diante do
potencial da sentença, uma vez que, se os próprios legitimados coletivos entenderem que o número de interessados habilitados é
compatível com a gravidade do dano, não devem ingressar com a execução por fluid recovery. E, mesmo que seja oferecida a
execução, caberá ao juiz a palavra final a respeito do cabimento dessa espécie de execução, sendo nesse caso indispensável, em
respeito ao princípio do contraditório, a oitiva do réu antes da prolação da decisão. De qualquer forma, o juiz nunca poderá dar
início de ofício a tal execução.