#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

coisa julgada material tradicional, de modo a estar afastado esse fenômeno processual quando os fundamentos que levaram à
improcedência do pedido forem a insuficiência ou a inexistência de prova218.
Esse entendimento, entretanto, não é o mais correto, parecendo configurar-se a mesma confusão a respeito da formação ou não
da coisa julgada nos processos cujo objeto sejam as relações de trato continuativo, reguladas pelo art. 505, I, do Novo CPC. Em
razão da possibilidade de que a sentença determinativa seja alterada em virtude de circunstâncias supervenientes de fato e de
direito, parcela da doutrina apressou-se a afirmar que essa “instabilidade” da sentença seria incompatível com o fenômeno da coisa
julgada material, que exige a imutabilidade e a indiscutibilidade do julgado.
Aos partidários do entendimento de que não existe coisa julgada nas ações que tratam de direito difuso ou coletivo quando a
improcedência decorrer da insuficiência ou ausência de provas surge uma questão de difícil resposta: como deverá o juiz proceder
ao receber uma petição inicial de um processo idêntico a um processo anterior decidido nessas condições, em que o autor não
indica qualquer nova prova para fundamentar sua pretensão, alegando tão somente não ser possível suportar a extrema injustiça da
primeira decisão? Sem ao menos indícios de que existe uma prova nova, ainda que o fundamento da primeira decisão tenha sido a
insuficiência ou ausência de provas, poderá o juiz dar continuidade ao processo?
É evidente nesse caso que o juiz deverá indeferir a petição inicial; não há maiores dúvidas a esse respeito. Mas sob qual
fundamento? O fundamento de sua decisão será o art. 485, V, do Novo CPC, o qual aponta que, nesse caso, não se poderá afastar a
segurança obtida pela coisa julgada material gerada pela primeira decisão. Essa é a prova maior de que existe coisa julgada
material, independentemente do fundamento da decisão de mérito da primeira demanda que efetivamente ocorreu, embora sua
imutabilidade e sua indiscutibilidade estejam, no caso da ausência ou insuficiência de provas, condicionadas à inexistência de
prova nova que possa fundamentar a nova demanda.
Apesar da defesa veemente da existência de coisa julgada material na hipótese ora analisada e da extinção do processo quando
não houver prova nova em razão justamente do fenômeno da coisa julgada material, ainda que seja admitida a inexistência de coisa
julgada material quando esta se verifica secundum eventum probationis, como prefere a doutrina que tratou do tema, a conclusão a
que todos chegam já é o suficiente para os fins buscados no presente trabalho: se não houver prova nova, o processo deverá ser
extinto sem julgamento do mérito. Seja por falta de interesse de agir, como prefere a doutrina219, seja por força da coisa julgada, o
essencial é a conclusão pacífica de que o segundo processo não deve ser admitido.
Há outro interessante questionamento a respeito do tema que vem suscitando dúvidas na doutrina nacional. Os dispositivos
legais que tratam da coisa julgada secundum eventum probationis são omissos a respeito da exigência de que, expressa ou
implicitamente, conste da sentença ter sido a improcedência gerada pela ausência ou insuficiência de provas, ou se tal circunstância
poderá ser estranha à decisão, de modo a ser demonstrada somente na segunda demanda. A tomada de uma ou de outra posição terá
peso fundamental no próprio conceito de prova nova, que será fixado a seguir.
A tese restritiva exige que haja na motivação ou no dispositivo da decisão, expressa ou implicitamente, a circunstância da
ausência ou insuficiência de provas. Afirma-se que, por ser uma exceção à regra da coisa julgada material prevista em nosso
ordenamento processual, deverá o juiz indicar, ou ao menos ser possível deduzir de sua fundamentação, que sua decisão de
improcedência decorreu de uma insuficiência ou inexistência de material probatório. A ausência dessa circunstância
proporcionaria, obrigatoriamente, a geração de coisa julgada material tradicional 220 .
Com entendimento contrário, existe corrente doutrinária que não vê qualquer necessidade de constar, expressa ou
implicitamente na sentença, que a improcedência do pedido decorreu de ausência ou insuficiência de provas. A doutrina que
defende uma tese mais ampla afirma que não se deveria adotar um critério meramente formal do instituto, propondo-se um critério
mais liberal, nomeado de critério substancial. Segundo essa visão, sempre que um legitimado propuser, com o mesmo fundamento,
uma segunda demanda coletiva na qual fundamente sua pretensão em uma nova prova, estar-se-á diante da possibilidade de obter
uma segunda decisão221.
A segunda corrente defende o entendimento mais acertado, considerando que a adoção da tese restritiva limitaria
indevidamente o conceito de prova nova. Ao exigir-se do juiz uma fundamentação referente à ausência ou à insuficiência de
provas, será impossível a ele se manifestar sobre o que não existia à época da decisão, o que retiraria a possibilidade de propositura
de uma nova demanda fundada em meio de prova não existente à época da prolação da decisão. Nesses casos, haveria um indevido
e indesejável estreitamento do conceito de nova prova, que também, por não ser tranquilo na doutrina, se passa a analisar.
Todos os regramentos legais que tratam da coisa julgada secundum eventum probationis são omissos quanto ao conceito de
“nova prova”, missão legada à doutrina. Parcela majoritária da doutrina entende que não se deve confundir nova prova com prova
superveniente, surgida após o término da ação coletiva. Por esse entendimento, seria nova a prova, mesmo que preexistente ou
contemporânea à ação coletiva, desde que não tenha sido nesta considerada. Assim, o que interessa não é se a prova existia ou não
à época da demanda coletiva, mas se foi ou não apresentada durante seu trâmite procedimental; será nova porque, no tocante à
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