#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

a regra em questão informa ao magistrado como deve decidir em caso de dúvida, somente na oportunidade em que proferirá
decisão procederá ele a avaliação de seu convencimento”214.
Existem decisões do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido, inclusive permitindo a inversão do ônus da prova em grau
recursal, sob o argumento de que, por se tratar de regra de julgamento, é esse o momento adequado de aplicá-la, inclusive de forma
invertida:
“Agravo regimental. Agravo de instrumento. Inversão do ônus da prova em 2.º grau de jurisdição. Possibilidade. Regra de
julgamento. 1. Essa Corte firmou o entendimento de que é plenamente possível a inversão do ônus da prova em 2.º grau de
jurisdição, pois cuida-se de uma regra de julgamento, que não implica em cerceamento de defesa para nenhuma das partes. 2.
Agravo regimental não provido” (STJ – AgRg no Ag 1.028.085/SP – Quarta Turma – Rel. Min. Vasco Della Giustina, Des.
convocado – j. 04.02.2010 – DJe 16.04.2010).
O grande problema dessa corrente doutrinária é considerar o ônus da prova somente em seu aspecto objetivo, como regra de
julgamento, desconsiderando seu aspecto subjetivo, pelo qual o ônus da prova funciona como uma regra de conduta das partes
durante a instrução probatória. Entendo que uma inversão do ônus da prova somente no momento do julgamento surpreende a
parte que até então não tinha tal ônus, em nítida afronta ao princípio do contraditório. Inverter o ônus da prova e não conceder
oportunidade para que a parte produza a prova representa claro e manifesto cerceamento de defesa.
Esse, entretanto, não é um entendimento pacificado na doutrina. Para Nelson Nery Jr. e Maria Rosa Andrade Nery, a parte que
teve o ônus da prova invertido na sentença, “momento adequado para o juiz assim proceder, não poderá alegar cerceamento de
defesa porque, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo o non liquet quanto à
prova, poderia ter contra ela invertido o ônus da prova. Em suma, o fornecedor (CDC 3.º) já sabe, de antemão, que tem de provar
tudo o que estiver a seu alcance e for de seu interesse nas lides de consumo. Não é pego de surpresa com a inversão na
sentença”215.
Data maxima venia, o entendimento é ingênuo e desconectado da realidade, desconsiderando por completo a vida real na
praxe forense. Afirmo que o advogado tem como principal função a defesa dos interesses de seu cliente, sendo que a justiça da
decisão deve ser preocupação do juiz. Dentro da boa-fé e lealdade processual, a missão constitucionalmente atribuída ao advogado
é defender os interesses de seu patrocinado para que ganhe a demanda. Para o advogado – e, por consequência, para as partes –, o
justo é a vitória. Como já dizia com primazia Calamandrei, o advogado que muito se preocupa com a justiça pretende tomar o
lugar do juiz, deixando desassistido seu cliente, o que é mortal para a dialeticidade necessária no processo.
O que pretendo dizer é que a parte que não tem o ônus da prova naturalmente terá uma atuação probatória menos intensa,
porque sabe que, não havendo prova alguma, se sagrará vitoriosa na demanda. O resultado da prova é imprevisível, e não é crível
acreditar que um advogado, mesmo sabendo que seu cliente ganhará a demanda sem a prova, tenha interesse em produzi-la ainda
assim. É no mínimo ingênuo pensar que as partes devem fazer todas as provas possíveis independentemente de quem tenha o ônus
probatório. Insisto: vencer a demanda é o objetivo de qualquer parte, e vencê-la pela aplicação do ônus da prova ou da certeza
formada pela prova produzida não tem qualquer diferença. Por que exigir que o advogado da parte que não tem o ônus da prova se
arrisque a perder uma demanda ganha, produzindo uma prova que para ele não trará qualquer melhora em termos de resultado do
processo?
Não são poucos os doutrinadores que defendem haver uma clara violação ao princípio do contraditório com a inversão do
ônus da prova, ocorrendo somente no momento de prolação da decisão216. Precisas são as palavras de Humberto Theodoro Jr. a
esse respeito:
“É certo que a boa doutrina entende que as regras sobre ônus da prova se impõem para solucionar questões examináveis no
momento de sentenciar. Mas, pela garantia do contraditório e ampla defesa, as partes, desde o início da fase instrutória, têm de
conhecer quais são as regras que irão prevalecer na apuração da verdade real sobre a qual se assentará, no fim do processo, a
solução da lide. (…) A não ser assim, ter-se-ia uma surpresa intolerável e irremediável, em franca oposição aos princípios da
segurança jurídica e lealdade imprescindíveis à cooperação de todos os sujeitos do processo na busca e construção da justa solução
do litígio. Somente assegurando a cada litigante o conhecimento prévio de qual será o objeto da prova e a quem incumbirá o ônus de
produzi-la é que se preservará a garantia constitucional da ampla defesa” 217 .
Partindo-se da premissa que a inversão no momento do julgamento, sem dar chances à parte que até então não tinha tal ônus
de produzir a prova, viola o princípio do contraditório, gerando cerceamento de defesa, a doutrina divide-se em duas correntes a
respeito do momento adequado à inversão.
Parcela significativa da doutrina entende que a inversão deve ocorrer no saneamento do processo, ou seja, antes do início da
instrução probatória. Nesse sentido, Alexandre Freitas Câmara afirma que “cabe ao juiz, pois, no momento em que organizar a