#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

funcionários a aderir a novo contrato estipulado entre a ex-empregadora e a seguradora” (TJSP – Apelação Cível 1004905-
14.2014.8.26.0625 – Acórdão 9248343, Taubaté – Décima Câmara de Direito Privado – Rel. Des. César Ciampolini – j. 23.02.2016
– DJESP 01.07.2016).
5.4.3.
Exceptio doli
A exceptio doli é conceituada como a defesa do réu contra ações dolosas, contrárias à boa-fé. Aqui a boa-fé objetiva é utilizada
como defesa, tendo uma importante função reativa, conforme leciona José Fernando Simão.45 A exceptio mais conhecida no
Direito Civil brasileiro é aquela constante no art. 476 do Código Civil, a exceptio non adimpleti contractus, segundo a qual, nos
contratos bilaterais, nenhuma das partes pode exigir que uma parte cumpra com a sua obrigação se primeiro não cumprir com a
própria. 46 Vale lembrar que os contratos bilaterais ou sinalagmáticos são aqueles que envolvem direitos e deveres para ambas as
partes, de forma proporcional, sendo exemplo típico a compra e venda.
Não resta a menor dúvida de que a exceção de contrato não cumprido não só pode como deve ser aplicada em favor do
consumidor, como nas hipóteses de compra e venda de consumo. Como primeiro caminho para tal afirmação, pode ser citada a
incidência da boa-fé objetiva constante do art. 4º, inc. III, da Lei 8.078/1990. Como segundo caminho, a teoria do diálogo das
fontes permite a conexão pelo art. 476 do CC/2002 em benefício do consumidor. Não tem sido diferente a conclusão da
jurisprudência nacional, nas hipóteses em que o produto ou o serviço não estão a contento ou de acordo com o esperado,
especialmente nas hipóteses de vício (por todos: TJES – Apelação Cível 35060210016 – Primeira Câmara Cível – Rel. Des.
Arnaldo Santos Souza – j. 06.07.2010 – DJES 03.09.2010, p. 72; TJSC – Apelação Cível 2003.011376-2, Joinville – Segunda
Câmara de Direito Comercial – Rel. Des. Jorge Luiz de Borba – DJSC 03.09.2009, p. 328; e TJSP – Apelação com Revisão
207.759.4/7 – Acórdão 4134137, Barueri – Nona Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Viviani Nicolau – j. 13.10.2009 – DJESP
12.11.2009).
Anote-se, por fim, que a máxima da exceptio tem o condão de afastar o direito de eventual inclusão do nome de consumidores
em cadastro de inadimplentes, podendo ainda configurá-la como indevida ou abusiva, a gerar o direito à reparação de danos a favor
do consumidor (TJDF – Recurso 2009.01.1.116487-2 – Acórdão 481.366 – Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis
e Criminais do DF – Rel. Juiz Asiel Henrique – DJDFTE 22.02.2011, p. 277; TJSP – Apelação 992.07.044110-2 – Acórdão
4805183, São Carlos – Trigésima Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Carlos Russo – j. 10.11.2010 – DJESP 09.12.2010; e
TJMG – Apelação Cível 1.0024.07.485048-8/0011, Belo Horizonte – Décima Oitava Câmara Cível – Rel. Des. Elpídio Donizetti –
j. 17.06.2008 – DJEMG 28.06.2008).
5.4.4.
Venire contra factum proprium
Como outrora exposto, pela máxima venire contra factum proprium non potest, determinada pessoa não pode exercer um
direito próprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser mantida a confiança e o dever de lealdade, decorrentes da
boa-fé objetiva. O conceito mantém relação com a teoria dos atos próprios, muito bem explorada no Direito Espanhol por Luís
Díez-Picazo.47
Para Anderson Schreiber, que desenvolveu excelente trabalho monográfico sobre o tema no Brasil, podem ser apontados quatro
pressupostos para aplicação da proibição do comportamento contraditório: 1º) um fato próprio, uma conduta inicial; 2º) a legítima
confiança de outrem na conservação do sentido objetivo dessa conduta; 3º) um comportamento contraditório a este sentido objetivo;
4º) um dano ou um potencial de dano decorrente da contradição.48 A relação com o respeito à confiança depositada, um dos
deveres anexos à boa-fé objetiva, é muito clara, conforme consta do Enunciado n. 362 da IV Jornada de Direito Civil: “A vedação
do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, como se extrai dos arts. 187 e
422 do Código Civil”. A premissa é a mesma para os contratos de consumo, sem qualquer distinção, podendo tal conclusão ser
retirada, entre outros, do sempre invocado art. 4º, inc. III, do CDC.
Ilustrando para os contratos de consumo, destaque-se julgado do Tribunal Paulista que fez incidir o venire contra uma empresa
administradora de cartão de crédito que mantinha a prática de aceitar o pagamento dos valores atrasados. No caso, a empresa,
repentinamente, alegou a rescisão contratual, com base em cláusula contratual que previa a extinção do contrato havendo
inadimplemento. A Corte mitigou a força obrigatória dessa cláusula, ao apontar que a extinção do negócio jurídico e a cobrança
integral não seriam possíveis, diante dos comportamentos de recebimento parcial do crédito. O consumidor foi indenizado pela
negativação de seu nome em cadastro pela cobrança do valor integral:
“Dano moral. Responsabilidade civil. Negativação no Serasa e constrangimento pela recusa do cartão de crédito, cancelado pela ré.
Caracterização. Boa-fé objetiva. Venire contra factum proprium. Administradora que aceitava pagamento das faturas com atraso.
Cobrança dos encargos da mora. Ocorrência. Repentinamente invoca cláusula contratual para considerar o contrato rescindido, a