#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

comunidade jurídica. Da forma como estava no texto, de fato, a sua inserção representaria um retrocesso para a tutela dos
consumidores. De toda sorte, pensamos que seria até viável admitir a arbitragem em matéria de consumo tratando-se de pessoa
jurídica consumidora e sendo dela a iniciativa de instauração da arbitragem.
A propósito desse tema, cumpre anotar que, não obstante o veto à proposta de alteração legislativa, julgado do Superior
Tribunal de Justiça, do ano de 2016, admitiu a instauração de arbitragem em conflito de consumo, sendo do consumidor a iniciativa
de início do painel arbitral. Nos termos do aresto, “não há incompatibilidade entre os arts. 51, VII, do CDC e 4º, § 2º, da Lei n.
9.307/96. Visando conciliar os normativos e garantir a maior proteção ao consumidor é que entende-se que a cláusula
compromissória só virá a ter eficácia caso este aderente venha a tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concorde,
expressamente, com a sua instituição, não havendo, por conseguinte, falar em compulsoriedade. Ademais, há situações em que,
apesar de se tratar de consumidor, não há vulnerabilidade da parte a justificar sua proteção. (…). Assim, é possível a cláusula
arbitral em contrato de adesão de consumo quando não se verificar presente a sua imposição pelo fornecedor ou a vulnerabilidade
do consumidor, bem como quando a iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor ou, no caso de iniciativa do fornecedor,
venha a concordar ou ratificar expressamente com a instituição” (STJ – REsp 1.189.050/SP – Quarta Turma – Rel. Min. Luis Felipe
Salomão – j. 01.03.2016).
Com o devido respeito, pensamos não ser possível juridicamente a cláusula compromissória prévia vinculativa ao consumidor,
o que entra em conflito com o dispositivo do CDC ora analisado. Todavia, nos casos de ser o consumidor uma pessoa jurídica,
mitigada a sua hipossuficiência, não haveria óbice para que fosse firmado um compromisso arbitral posterior. Sem dúvidas, o tema
é polêmico, devendo ser aprofundado o debate nos meios jurídicos brasileiros nos próximos anos.
Superado esse tema, acrescente-se que não se pode confundir a arbitragem com a mediação. Na arbitragem, os árbitros
nomeados decidem questões relativas a uma obrigação de cunho patrimonial. Na mediação, os mediadores buscam a facilitação do
diálogo entre as partes para que elas mesmas se componham, o que parece ter sido adotado pelo Novo CPC, especialmente pela
redação do seu art. 165. A mediação pode estar relacionada com direitos personalíssimos, não havendo qualquer óbice de sua
utilização para as contendas relativas a consumidores. Deve ficar claro que tanto a arbitragem quanto a mediação situam-se como
mecanismos adequados e alternativos de solução dos conflitos, a par da tendência de desjudicialização das contendas, ou seja, de
“fuga do Judiciário”.69
O art. 853 do CC/2002 consagra a possibilidade da cláusula compromissória (pactum de compromittendo), para resolver
divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida pela Lei 9.307/1996. Nesse sentido, prevê o art. 4º da referida lei que “a
cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os
litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.
A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserida no próprio contrato ou em documento
apartado que a ele se refira. Em regra, a referida cláusula vincula as partes, sendo obrigatória, diante do princípio da força
obrigatória das convenções (pacta sunt servanda). No que se refere aos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá
eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por
escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula (art. 4º, § 2º, da Lei
9.307/1996). Porém, como restou claro, nos contratos de consumo, a cláusula de arbitragem compulsória é considerada nula, o que
representa uma diferenciação importante entre os negócios de adesão e de consumo.
5.7.7.
Cláusulas que imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo
consumidor (art. 51, inc. VIII, do CDC)
Conforme se extrai da melhor doutrina, o comando em questão trata da chamada cláusula-mandato, pela nomeação de um
mandatário impositivo pelo consumidor.70 A cláusula é considerada abusiva pela presunção absoluta de um desequilíbrio,
afastando do vulnerável negocial o exercício efetivo de seus direitos.
Na jurisprudência podem ser encontradas várias aplicações da norma, caso das decorrências da Súmula 60 do STJ, segundo a
qual “é nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”. O teor
da súmula tem relação com a vedação da autocontratação. Como exemplo de sua incidência nas relações de consumo, vejamos
ementa daquele Tribunal Superior:
“Processo civil. Recurso especial. Agravo regimental. Contrato bancário. Nota promissória. Cláusula mandato. Violação ao art. 51,
IV, CDC. Súmula 60/STJ. Nulidade. Desprovimento. 1. É nula a cláusula contratual em que o devedor autoriza o credor a sacar, para
cobrança, título de crédito representativo de qualquer quantia em atraso. Isto porque tal cláusula não se coaduna com o contrato de
mandato, que pressupõe a inexistência de conflitos entre mandante e mandatário. Precedentes (REsp 504.036/RS e AgRgAg
562.705/RS). 2. Ademais, a orientação desta Corte é no sentido de que a cláusula contratual que permite a emissão da nota
promissória em favor do banco/embargado, caracteriza-se como abusiva, porque violadora do princípio da boa-fé, consagrado no art.