#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

10.4.3.1.3.
Flexibilização jurisprudencial à Súmula 33 do STJ
O entendimento proibitivo quanto ao reconhecimento de ofício da incompetência relativa do juízo, apesar de sumulado,
passou a ser sistematicamente flexibilizado por nossos Tribunais, com amplo amparo doutrinário, na hipótese de o processo
envolver relação de consumo em que houvesse cláusula abusiva de eleição de foro. Tornou-se frequente em contratos de consumo
– em especial nos contratos de adesão – o fornecedor indicar o foro competente para julgar eventuais demandas geradas na
interpretação ou cumprimento do negócio jurídico que traz dificuldades excessivas para o exercício do direito de defesa por parte
do consumidor, com a nítida intenção de prejudicá-lo processualmente.
É óbvio que nem toda cláusula de eleição de foro envolvendo contrato de consumo é abusiva, devendo o juiz analisar a
abusividade no caso concreto, até mesmo porque os contratos de adesão não são repelidos por nosso ordenamento jurídico; aliás,
pelo contrário, são importantes mecanismos de regulação de relações jurídicas nos dias atuais128. O que evidenciará o vício no
caso concreto é a determinação como foro competente de um local distante do domicílio do consumidor, sem qualquer justificativa
séria para tal escolha, de forma a ocasionar um sério obstáculo ao exercício da ampla defesa. Nesses casos específicos, a aplicação
da Súmula 33 do STJ vem sendo afastada, permitindo-se ao juiz conhecer sua incompetência relativa de ofício.
O raciocínio utilizado, mesmo antes da novidade legislativa, envolvia basicamente três artigos do Código de Defesa do
Consumidor:
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art. 1.º: determina que todas as normas previstas pelo CDC são de ordem pública, parecendo incluir tanto as normas de direito material
como as de direito processual;
art. 51: indica os vícios que determinam a abusividade do contrato;
art. 6.º, VIII: exige do juiz a facilitação do exercício do direito de defesa do direito do consumidor no processo.
Estando as normas consumeristas no âmbito das normas de ordem pública, o juiz não precisaria aguardar a manifestação da
parte interessada, podendo declarar a nulidade da cláusula contratual de ofício (insista-se, desde que presente um dos vícios
indicados pelo art. 51, CDC). A partir do momento em que anula de ofício a eleição de foro, nada haverá para justificar a escolha
feita pelo autor-fornecedor, devendo o juiz remeter os autos para o foro do domicílio do réu-consumidor.
Registre-se que, no tocante ao tema, determinada corrente passou a entender que a regra de competência, tão somente por se
tratar de relação de consumo, se tornaria absoluta, o que permitiria ao juiz de ofício o reconhecimento de afronta a tal norma, sem
qualquer ofensa à Súmula 33 do STJ. Esse era o entendimento do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Sálvio de Figueiredo
Teixeira, segundo o qual, “tratando-se de contrato de adesão, a declaração de nulidade de cláusula eletiva de foro, ao fundamento
de que estaria ela a dificultar o acesso do réu ao Judiciário, com prejuízo para a sua ampla defesa, torna absoluta a competência do
foro do domicílio do réu, afastando a incidência do Enunciado 33 da Súmula/STJ”.129 Ainda hoje encontram-se equivocadas
decisões que apontam para a natureza absoluta da competência do foro em relação de consumo, por se admitir o reconhecimento
de incompetência de ofício 130 .
Não parece correto tal entendimento, que, inclusive, mostra-se absolutamente contrário à novidade legislativa, que, ao tratar
do reconhecimento de ofício pelo juiz da incompetência nos casos previstos na norma legal, criou um parágrafo em artigo cujo
caput trata da incompetência relativa. Correto o legislador nesse tocante, considerando-se que a competência continua a ser
relativa, já que territorial, mas, em virtude das previsões contidas no diploma consumerista, e agora também no art. 63, § 3.º do
Novo CPC, é legítima a exceção da regra de que a incompetência relativa não pode ser conhecida pelo juiz de ofício.131
Para outra parcela da doutrina, independentemente da discussão acerca da natureza absoluta ou relativa da competência, o que
importa é a garantia do efetivo direito à ampla defesa do réu, garantido constitucionalmente. Nesse sentido as lições de Antônio
Carlos Marcato, tratando das dificuldades que podem ser geradas ao consumidor-réu:
“Esses óbices, ainda que eventualmente impostos de modo não intencional, autorizam e justificam a determinação de remessa dos
autos do processo ao foro do domicílio do réu; e isto porque a questão em debate envolve, à evidência, tema muito mais sério e
grave que a simples possibilidade de ser reconhecida de ofício a nulidade de cláusula abusiva ou a incompetência relativa ou, ainda,
de se tratar de incompetência absoluta: cuida-se, em verdade, da necessidade (e não simples faculdade) de atendimento das
exigências do devido processo legal, mister do qual todos os integrantes do Poder Judiciário devem, permanentemente e
intransigentemente, se desincumbir”. 132
Nota-se que os fundamentos poderiam até variar, mas a conclusão era sempre a mesma: abrindo-se a possibilidade do juiz
anular de ofício cláusula abusiva de eleição de foro em contrato de adesão, declarando-se incompetente, também de ofício, e
determinando a remessa para o foro do local de domicílio do consumidor-réu.