#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

“Direito processual civil. Improcedência de demanda coletiva proposta em defesa de direitos individuais homogêneos e
impossibilidade de novo ajuizamento de ação coletiva por outro legitimado.
Após o trânsito em julgado de decisão que julga improcedente ação coletiva proposta em defesa de direitos individuais homogêneos,
independentemente do motivo que tenha fundamentado a rejeição do pedido, não é possível a propositura de nova demanda com o
mesmo objeto por outro legitimado coletivo, ainda que em outro Estado da federação. Inicialmente, saliente-se que a leitura
precipitada do disposto no inciso III do art. 103 do CDC poderia levar à equivocada conclusão de que apenas a procedência da ação
coletiva emanaria efeitos capazes de obstar a nova propositura de demanda coletiva idêntica. Ocorre que a interpretação do referido
inciso deve se dar com a observância do disposto no § 2.º, que é claro ao estabelecer que, mesmo diante de solução judicial pela
improcedência do pedido coletivo original, apenas os interessados que não tiverem intervindo na ação coletiva na condição de
litisconsortes é que poderão propor demanda análoga e, ainda assim, única e exclusivamente a título individual. Ciente disso, a
simples leitura dos arts. 81, III, e 103, III, § 2.°, do CDC evidencia que, para a aferição da exata extensão dos efeitos da sentença
proferida em ação coletiva que tenha por objeto direitos individuais homogêneos – diversamente do que ocorre em se tratando de
direitos difusos e coletivos –, é juridicamente irrelevante investigar se o provimento judicial de improcedência do pedido resultou ou
não de eventual insuficiência probatória. Isso porque a redação do inciso III do art. 103 do CDC não repete a ressalva (incisos I e II
do referido dispositivo) de que a sentença de improcedência por insuficiência de provas seria incapaz de fazer coisa julgada. Dessa
forma, para os direitos individuais homogêneos, o legislador adotou técnica distinta, ressalvando a formação de coisa julgada
somente em favor dos ‘interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes’, de modo que somente esses
poderão propor ação de indenização a título individual, independentemente do resultado negativo – de improcedência por qualquer
motivo – da demanda coletiva anteriormente proposta” (Informativo 575/STJ – 2.ª Seção – REsp 1.302.596/SP – Rel. Min. Paulo de
Tarso Sanseverino – Rel. para acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – j. 09.12.2015, DJe 1.°.02.2016).
A primeira questão a respeito dessa espécie atípica de coisa julgada diz respeito à sua constitucionalidade. Uma corrente
minoritária vê uma quebra da isonomia em referido sistema e aponta para uma proteção exacerbada dos autores das ações coletivas
stricto sensu em desfavor dos réus. Apesar de mais sentida nas ações que tenham como objeto os direitos individuais homogêneos,
também nas que tratam de direitos difusos e coletivos haveria uma disparidade de tratamento absolutamente desigual, o que feriria
o princípio constitucional da isonomia214.
Majoritariamente, entretanto, a doutrina entende pela constitucionalidade da coisa julgada secundum eventum probationis –
como também da coisa julgada secundum eventum litis –, afirmando que os sujeitos titulares do direito, ao não participarem
efetivamente do processo, não poderão ser prejudicados por uma má condução procedimental do autor da demanda. Não seria justo
ou legítimo impingir a toda uma coletividade, em decorrência de uma falha na condução do processo, a perda definitiva de seu
direito material. A ausência da efetiva participação dos titulares do direito em um processo em contraditório é fundamento
suficiente para defender essa espécie de coisa julgada material 215 .
Ademais, a coisa julgada secundum eventum probationis serve como medida de segurança dos titulares do direito que não
participam como partes no processo contra qualquer espécie de desvio de conduta do autor. A insuficiência ou a inexistência de
provas poderá decorrer, logicamente, de uma inaptidão técnica dos que propuseram a demanda judicial, mas também não se poderá
afastar, de antemão, algum ajuste entre as partes para que a prova necessária não seja produzida e com isso a sentença seja de
improcedência216. É bem verdade que os poderes instrutórios do juiz, aguçados nas ações coletivas em razão da natureza dos
direitos envolvidos, poderiam também funcionar como forma de controle para que isso não ocorra, mas é inegável que a maneira
mais eficaz de afastar, definitivamente, qualquer ajuste fraudulento nesse sentido é a adoção da coisa julgada secundum eventum
probationis.
Outra questão que parece ter sido pacificada pela doutrina e pela jurisprudência diz respeito aos legitimados à propositura de
um novo processo com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido do primeiro; estaria legitimado o mesmo sujeito que propôs a
primeira demanda que foi resolvida de forma negativa por ausência ou insuficiência de provas? A ausência de qualquer indicativo
proibitivo para a repetição do polo ativo nas duas demandas parece afastar de forma definitiva a proibição. Todos os legitimados
poderão, com base na prova nova, propor a “segunda” demanda, mesmo aquele que já havia participado no polo ativo da
“primeira” 217 .
A próxima questão refere-se à formação ou não de coisa julgada nas ações coletivas – direitos difusos e coletivos – julgadas
improcedentes por ausência ou insuficiência de provas. Fala-se em coisa julgada secundum eventum probationis, mas há
divergência a respeito de ser essa uma espécie atípica de coisa julgada ou se, nesse caso, a coisa julgada material estaria afastada,
de modo a operar-se, no caso concreto, tão somente a coisa julgada formal.
Há parcela significativa da doutrina que entende não se operar, nesse caso, a coisa julgada material, por afirmar que, sendo
possível a propositura de um novo processo com os mesmos elementos da ação – partes, causa de pedir e pedido –, a imutabilidade
e a indiscutibilidade próprias da coisa julgada material não se fariam presentes. A possibilidade de existência de um segundo
processo, que, naturalmente, proporcionará uma segunda decisão, afetaria de maneira irremediável a segurança jurídica advinda da