#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

p/Acórdão Ministra Nancy Andrighi – Terceira Turma – j. 04.12.2003 – DJ 29.03.2004, p. 230).
Todavia, no que tange ao Direito do Consumidor, como é notório, o art. 28, § 1º, do CDC foi vetado, quando na verdade o veto
deveria ter atingido o § 5º. O dispositivo vetado teria a seguinte redação: “A pedido da parte interessada, o juiz determinará que a
efetivação da responsabilidade da pessoa jurídica recaia sobre o acionista controlador, o sócio majoritário, os sócios-gerentes, os
administradores societários e, no caso de grupo societário, as sociedades que a integram” (art. 28, § 1º). As razões do veto, que não
têm qualquer relação com a norma: “O caput do art. 28 já contém todos os elementos necessários à aplicação da desconsideração
da personalidade jurídica, que constitui, conforme doutrina amplamente dominante no direito pátrio e alienígena, técnica
excepcional de repressão a práticas abusivas”.
Assim, fica em dúvida a verdadeira adoção dessa teoria, apesar da previsão legal. Nesse sentido, comentando o erro no veto,
anota Gustavo Rene Nicolau que “com este equívoco manteve-se em vigor o terrível § 5º. Entendo que não se pode considerar
eficaz o referido parágrafo, prestigiando um engano em detrimento de toda uma construção doutrinária absolutamente solidificada
e que visa – em última análise – proteger a coletividade”.5 O que é importante dizer é que, apesar dos protestos do jovem civilista,
o art. 28, § 5º, do CDC, vem sendo aplicado amplamente pela jurisprudência como precursor da teoria menor ou objetiva.
Em suma, constata-se que a divisão entre a teoria maior e a menor consolidou-se na civilística nacional. Isso, mesmo com
críticas formuladas pelo próprio Fábio Ulhoa Coelho, um dos seus principais precursores. Conforme se retira de obra mais recente
do jurista, “em 1999, quando era significativa a quantidade de decisões judiciais desvirtuando a teoria da desconsideração, cheguei
a chamar sua aplicação incorreta de ‘teoria menor’, reservando à correta a expressão ‘teoria maior’. Mas a evolução do tema na
jurisprudência brasileira não permite mais falar-se em duas teorias distintas, razão pela qual esses conceitos de ‘maior’ e ‘menor’
mostram-se, agora, felizmente, ultrapassados”.6 Com o devido respeito, acredito que a aclamada divisão deve ser mantida na teoria
e prática do Direito Privado, especialmente pelo seu claro intuito didático e metodológico. Em suplemento, a aplicação da teoria
menor é mais eficiente para a defesa dos interesses dos consumidores.
Deve ficar claro que a desconsideração da personalidade jurídica não significa a sua extinção, mas apenas uma ampliação das
responsabilidades, quebrando-se com a sua autonomia. Ademais, a medida é tida como excepcional, dependendo de autorização
judicial. Em suma, não se pode confundir a desconsideração com a despersonificação da pessoa jurídica. No primeiro instituto,
apenas desconsidera-se a regra pela qual a pessoa jurídica tem existência distinta de seus membros. Na despersonificação, a pessoa
jurídica é dissolvida ou extinta. Destaque-se que a despersonificação da pessoa jurídica está tratada, em termos gerais, pelo art. 51
do Código Civil, in verbis: “Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela
subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua. § 1º Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a
averbação de sua dissolução. § 2º As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas
jurídicas de direito privado. § 3º Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica”.
Repisando, é possível, no caso de confusão patrimonial, responsabilizar a empresa por dívidas dos sócios (desconsideração
inversa ou invertida). O exemplo típico é a situação em que o sócio, tendo conhecimento de divórcio, compra bens com capital
próprio em nome da empresa (confusão patrimonial). Pela desconsideração, tais bens poderão ser alcançados pela ação de divórcio,
fazendo com que o instituto seja aplicado no Direito de Família. Sobre o tema, mencione-se o trabalho de Rolf Madaleno, que trata
da teoria da disregard no Direito de Família. Citando farta jurisprudência do TJRS, o doutrinador utiliza um exemplo muito
próximo do que aqui foi apontado: “Quando o marido transfere para sua empresa o rol mais significativo dos bens matrimoniais,
sentença final de cunho declaratório haverá de desconsiderar este negócio específico, flagrada a fraude ou o abuso, havendo, em
consequência, como matrimoniais esses bens, para ordenar sua partilha no ventre da separação judicial, na fase destinada a sua
divisão, já considerados comuns e comunicáveis”.7 Admitindo essa possibilidade, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o
Enunciado n. 283 do CJF/STJ, prevendo que “É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para
alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”. Da
jurisprudência, pode ser encontrado julgado publicado no Informativo n. 444 do STJ, aplicando a categoria (STJ – REsp
948.117/MS – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 22.06.2010).
A desconsideração inversa, do mesmo modo, é possível em demanda envolvendo uma relação de consumo. Imagine-se o caso
de um fornecedor ou prestador que tem vários débitos em relação a consumidores e que, para fraudá-los, passa a transmitir os seus
bens para o seu nome próprio. Entendendo desse modo, e fazendo menção ao art. 28 do CDC, do Tribunal de São Paulo:
“Bem móvel. Ação de obrigação de fazer C.C. Pedido de indenização. Pedido de aplicação da desconsideração inversa da pessoa
jurídica. Bloqueio ‘on-line’. Presentes os pressupostos legais (art. 28 do CDC e art. 50 do CC de 2002). Agravo improvido.
Presentes os elementos de convicção dos pressupostos do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor e do art. 50 do Código Civil
de 2002, é aplicável a despersonalização da pessoa jurídica inversa para alcançar os bens sociais ou particulares dos administradores
ou sócios que a integram” (TJSP – Agravo de instrumento n. 990.10.074924-2 – Acórdão n. 4630.973/SP – Vigésima Sexta Câmara