#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves
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fican<strong>do</strong> seus bens sujeitos à execução28. O entendimento <strong>de</strong>ve ser manti<strong>do</strong> com o Novo CPC, pois a legitimida<strong>de</strong> passiva na<br />
execução continua a ser expressamente prevista, agora pelo art. 779.<br />
Para outra corrente <strong>do</strong>utrinária, o legisla<strong>do</strong>r in<strong>de</strong>vidamente separou o tema da legitimida<strong>de</strong> passiva da responsabilida<strong>de</strong><br />
patrimonial, não se po<strong>de</strong>n<strong>do</strong> admitir que o sujeito que potencialmente per<strong>de</strong>rá seu bem em virtu<strong>de</strong> da expropriação judicial não<br />
seja consi<strong>de</strong>ra<strong>do</strong> parte na <strong>de</strong>manda executiva 29 .<br />
Sen<strong>do</strong> o sujeito responsável por dívida que não é sua – responsabilida<strong>de</strong> patrimonial secundária –, é natural que seja<br />
consi<strong>de</strong>ra<strong>do</strong> parte na <strong>de</strong>manda executiva, visto que será o maior interessa<strong>do</strong> em apresentar <strong>de</strong>fesa para evitar a expropriação <strong>de</strong> seu<br />
bem. O <strong>de</strong>ve<strong>do</strong>r, que também <strong>de</strong>verá estar na <strong>de</strong>manda como litisconsorte passivo, po<strong>de</strong>rá não ter tanto interesse assim na<br />
apresentação da <strong>de</strong>fesa, imaginan<strong>do</strong> que, em razão da proprieda<strong>de</strong> <strong>do</strong> bem penhora<strong>do</strong>, naquele momento o maior prejudica<strong>do</strong> será<br />
o responsável secundário, e não ele. Trata-se <strong>de</strong> legitimação extraordinária, porque o responsável secundário estará em juízo em<br />
nome próprio e na <strong>de</strong>fesa <strong>de</strong> interesse <strong>de</strong> outrem, o <strong>de</strong>ve<strong>do</strong>r.<br />
Para os responsáveis patrimoniais que não têm sua legitimida<strong>de</strong> passiva expressamente prevista em lei, como no caso <strong>do</strong>s<br />
sócios diante da <strong>de</strong>sconsi<strong>de</strong>ração da personalida<strong>de</strong> jurídica, a legitimação extraordinária apresenta uma particularida<strong>de</strong><br />
interessante, consi<strong>de</strong>ran<strong>do</strong>-se que para esses sujeitos ela só surgirá no caso concreto quan<strong>do</strong> ocorrer a efetiva constrição judicial <strong>do</strong><br />
bem <strong>do</strong> responsável secundário. Não teria qualquer senti<strong>do</strong> a citação <strong>de</strong> to<strong>do</strong>s os sócios da pessoa jurídica, se na execução não<br />
houver qualquer tipo <strong>de</strong> constrição judicial, <strong>de</strong>sejada pelo exequente ou efetivamente ocorrida, <strong>de</strong> bens <strong>de</strong>sses sócios. Há, portanto,<br />
uma condição para que a legitimida<strong>de</strong> extraordinária nesse caso exista: o patrimônio <strong>do</strong> responsável secundário efetivamente<br />
responda no caso concreto pela execução, o que passa a ocorrer com a penhora <strong>de</strong> seus bens em consequência da <strong>de</strong>sconsi<strong>de</strong>ração<br />
da personalida<strong>de</strong> jurídica.<br />
A importância prática <strong>de</strong> <strong>de</strong>finir a qualida<strong>de</strong> processual <strong>do</strong> sócio após a <strong>de</strong>sconsi<strong>de</strong>ração da personalida<strong>de</strong> jurídica é a <strong>de</strong>fesa<br />
a<strong>de</strong>quada a apresentar na execução: sen<strong>do</strong> terceiro, a <strong>de</strong>fesa parece ser mais a<strong>de</strong>quadamente apresentada por meio <strong>de</strong> embargos <strong>de</strong><br />
terceiro; sen<strong>do</strong> parte, a <strong>de</strong>fesa será elaborada por meio <strong>de</strong> embargos à execução (ou mesmo impugnação, no caso <strong>de</strong> cumprimento<br />
<strong>de</strong> sentença).<br />
O Superior Tribunal <strong>de</strong> Justiça a<strong>do</strong>ta o segun<strong>do</strong> entendimento, ao apontar a citação <strong>do</strong> sócio30 e sua integração à relação<br />
jurídica processual executiva, bem como a inadmissão <strong>do</strong>s embargos <strong>de</strong> terceiro, indican<strong>do</strong> os embargos à execução como via<br />
a<strong>de</strong>quada <strong>do</strong>s sócios diante da <strong>de</strong>sconsi<strong>de</strong>ração da personalida<strong>de</strong> jurídica 31 .<br />
Enten<strong>do</strong> que está correto o posicionamento <strong>do</strong> Superior Tribunal <strong>de</strong> Justiça, até porque consi<strong>de</strong>ro que to<strong>do</strong>s os responsáveis<br />
patrimoniais secundários, ao terem bem <strong>de</strong> seu patrimônio constrito em processo alheio, automaticamente passam a ter<br />
legitimida<strong>de</strong> passiva, e, uma vez sen<strong>do</strong> cita<strong>do</strong>s ou integran<strong>do</strong>-se voluntariamente ao processo, formarão um litisconsórcio passivo<br />
ulterior com o <strong>de</strong>ve<strong>do</strong>r. E que, mesmo sem previsão legal nesse senti<strong>do</strong>, nada mudará.<br />
Po<strong>de</strong>r-se-á afirmar que a <strong>de</strong>fesa a<strong>de</strong>quada são os embargos <strong>de</strong> terceiro, porque, não concordan<strong>do</strong> o sócio com a<br />
<strong>de</strong>sconsi<strong>de</strong>ração, <strong>de</strong>ve alegar que não tem responsabilida<strong>de</strong> patrimonial secundária e, <strong>de</strong>ssa forma, <strong>de</strong>ve ser trata<strong>do</strong> como um mero<br />
terceiro no processo. O problema, entretanto, é a distância entre a qualida<strong>de</strong> real que o sócio adquire no processo ao ser cita<strong>do</strong> e a<br />
qualida<strong>de</strong> que ele gostaria <strong>de</strong> ter.<br />
Importante notar que o conceito <strong>de</strong> parte na <strong>de</strong>manda ou no processo não se confun<strong>de</strong> com o conceito <strong>de</strong> parte material, que é<br />
o sujeito que participa da relação <strong>de</strong> direito material que constitui o objeto <strong>do</strong> processo. Dessa forma, mesmo que não seja o titular<br />
<strong>de</strong>ssa relação <strong>de</strong> direito material, mas participe <strong>do</strong> processo, o sujeito será consi<strong>de</strong>ra<strong>do</strong> parte processual, in<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ntemente da<br />
legalida<strong>de</strong> <strong>de</strong> sua presença no processo. É por isso que, mesmo sen<strong>do</strong> parte ilegítima, o sujeito é consi<strong>de</strong>ra<strong>do</strong> parte processual pelo<br />
simples fato <strong>de</strong> participar <strong>do</strong> processo. Significa que o sócio será parte, queren<strong>do</strong> ou não, ten<strong>do</strong> ou não legitimida<strong>de</strong> para participar<br />
da execução.<br />
Concluo afirman<strong>do</strong> que, nos embargos à execução, caberá ao sócio alegar, em se<strong>de</strong> <strong>de</strong> preliminar <strong>de</strong> ilegitimida<strong>de</strong> passiva, a<br />
eventual incorreção da <strong>de</strong>sconsi<strong>de</strong>ração da personalida<strong>de</strong> jurídica, até porque, se não foi <strong>de</strong>vida, não existe responsabilida<strong>de</strong><br />
patrimonial secundária e, por consequência, o sócio é parte ilegítima. O acolhimento <strong>de</strong>ssa <strong>de</strong>fesa, além <strong>de</strong> excluir o sócio da<br />
execução por ilegitimida<strong>de</strong> <strong>de</strong> parte, ainda resultará na imediata liberação da constrição judicial sobre o seu bem. Além da<br />
alegação <strong>de</strong> ilegitimida<strong>de</strong> <strong>de</strong> parte, o sócio po<strong>de</strong>rá alegar todas as outras <strong>de</strong>fesas típicas <strong>do</strong> <strong>de</strong>ve<strong>do</strong>r, firme no princípio da<br />
eventualida<strong>de</strong>.<br />
Registre-se que essa alegação <strong>de</strong> ilegitimida<strong>de</strong> vinculada à ina<strong>de</strong>quação da <strong>de</strong>sconsi<strong>de</strong>ração da personalida<strong>de</strong> jurídica é a única<br />
forma <strong>de</strong> preservar o princípio <strong>do</strong> contraditório, ainda que diferi<strong>do</strong>. Como nessa forma <strong>de</strong> contraditório a informação e a reação são<br />
posteriores à <strong>de</strong>cisão judicial, não será legítimo exigir da parte a interposição <strong>de</strong> agravo <strong>de</strong> instrumento contra a <strong>de</strong>cisão que<br />
<strong>de</strong>termina a <strong>de</strong>sconsi<strong>de</strong>ração, sob pena <strong>de</strong> preclusão. Naturalmente, o sócio po<strong>de</strong>rá se valer <strong>de</strong> tal recurso, conforme já exposto no<br />
item anterior, mas, se preferir, po<strong>de</strong>rá aguardar os embargos à execução para se <strong>de</strong>fen<strong>de</strong>r. Condicionar a <strong>de</strong>fesa <strong>do</strong> sócio ao agravo