#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

6.5.3.
A vedação da publicidade abusiva (art. 37, § 2º, do CDC)
Diferentemente da publicidade enganosa, que induz o consumidor a erro, a publicidade abusiva é aquela ilícita por trazer
como conteúdo o abuso de direito, tema que será aprofundado no próximo capítulo. Dispõe o art. 37, § 2º, da Lei 8.078/1990, em
tom mais uma vez exemplificativo, que são abusivas, dentre outras, as seguintes práticas:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
A publicidade discriminatória de qualquer natureza.
A publicidade que incita à violência.
A publicidade que explora o medo ou a superstição.
A publicidade que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança.
A publicidade que desrespeita valores ambientais.
A publicidade que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou
segurança.
Como explica Fábio Ulhoa Coelho, a publicidade abusiva é aquela que agride os valores sociais, presente uma conduta
socialmente reprovável de abuso. E ilustra: “O fabricante de armas não pode promover o seu produto reforçando a ideologia da
violência como meio de solução dos conflitos, ainda que esta solução resultasse suficiente, em termos mercadológicos, junto a
determinados segmentos da sociedade, inclusive os consumidores de armamentos. Também é abusiva a publicidade racista,
sexista, discriminatória e lesiva ao meio ambiente”.29 Deve ficar claro que, para a caracterização da publicidade abusiva, levam-se
em conta os valores da comunidade e o senso geral comum.
Diante do seu conteúdo, muitas vezes agressivo, a publicidade abusiva pode gerar a responsabilidade civil das pessoas
envolvidas, nos moldes das premissas já expostas. Isso sem falar das penalidades administrativas, como a imposição de pesadas
multas pelos órgãos legitimados ou a necessidade de a empresa fazer a contrapublicidade, tratada pela lei como
contrapropaganda. Estipula o caput do art. 60 do CDC que a imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor
incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, sempre às expensas do infrator. Em complemento, prevê a mesma norma
que a contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no mesmo
veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva (art. 60, § 1º).
A título de ilustração, cite-se julgado notório do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual considerou ser
abusiva uma publicidade que incitava as crianças à destruição de tênis velhos, os quais deveriam ser substituídos por outros novos,
situação tida como incentivadora da violência, abusando da inocência das crianças:
“Ação civil pública. Publicidade abusiva. Propaganda de tênis veiculada pela TV. Utilização da empatia da apresentadora.
Induzimento das crianças a adotarem o comportamento da apresentadora destruindo tênis usados para que seus pais comprassem
novos, da marca sugerida. Ofensa ao art. 37, § 2º, do CDC. Sentença condenatória proibindo a veiculação e impondo encargo de
contrapropaganda e multa pelo descumprimento da condenação. Contrapropaganda que se tornou inócua ante o tempo já decorrido
desde a suspensão da mensagem. Recurso provido parcialmente” (TJSP – Apelação Cível 241.337-1, São Paulo – Terceira Câmara
de Direito Público – Rel. Ribeiro Machado – j. 30.04.1996, v.u.).
Pela ementa transcrita, nota-se que houve um enquadramento da prática como sendo um mau costume, conceito que mantém
relação íntima com o texto encontrado no art. 187 do CC/2002, que traz os elementos configuradores o abuso de direito. Como se
percebe, como a publicidade envolve valores coletivos em sentido amplo, cabe o manejo das medidas de tutela pela ação civil
pública, inclusive com a atribuição de indenização por danos morais coletivos ou difusos, categorias já abordadas nesta obra.
A propósito, em 2016, surgiu precedente importante sobre a publicidade infantil no Superior Tribunal de Justiça. A Corte
entendeu pela sua proibição, pelo fato de vincular a aquisição de brindes ao consumo exagerado do produto. Nos termos do aresto,
“a hipótese dos autos caracteriza publicidade duplamente abusiva. Primeiro, por se tratar de anúncio ou promoção de venda de
alimentos direcionada, direta ou indiretamente, às crianças. Segundo, pela evidente ‘venda casada’, ilícita em negócio jurídico
entre adultos e, com maior razão, em contexto de marketing que utiliza ou manipula o universo lúdico infantil (art. 39, I, do CDC).
In casu, está configurada a venda casada, uma vez que, para adquirir/comprar o relógio, seria necessário que o consumidor
comprasse também 5 (cinco) produtos da linha ‘Gulosos’” (STJ – REsp 1.558.086/SP – Segunda Turma – Rel. Min. Humberto
Martins – j. 10.03.2016 – DJe 15.04.2016).
Pensamos que tal posição deve se repetir naquela Corte Superior, o que trará um novo tratamento para a publicidade e para a
oferta dirigidas ao público infantil. Aplicada a mesma premissa, não serão mais possíveis os meios de oferta que atraem as crianças
por meio de brindes ou brinquedos, comuns em grandes redes de lanchonetes e de restaurantes.