#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

contraditório, nos termos do art. 373, § 1.º, do Novo CPC.
Dois pontos finais merecem destaque.
Naturalmente se opera a preclusão sobre a decisão que informa as partes a respeito da forma como será aplicada a regra do
ônus da prova na hipótese de ser necessária essa técnica de julgamento. A partir do momento em que o juiz sinaliza de quem será o
ônus probatório, caso seja necessária a aplicação dessa regra, a conduta probatória das partes estará determinada, e o consumidor
não terá interesse em produzir uma prova quando souber que sua ausência não lhe traz qualquer prejuízo. Trata-se do aspecto
subjetivo do ônus da prova, já analisado.
Não pode o juiz, no momento de sentenciar, e sendo necessária a aplicação da regra do ônus da prova, descumprir sua
sinalização e deixar de proceder à inversão. Nesse caso, surpreenderia o consumidor, que, com a sinalização do juiz de que o ônus
não seria seu, passou a uma atuação mais relaxada na instrução probatória. Uma decisão nesses termos seria violadora do
contraditório, cerceando insuportavelmente a defesa do consumidor. Além disso, seria uma afronta clara ao princípio de
cooperação entre os sujeitos processuais, com uma quebra inadmissível de confiança na atuação judicial.
Justamente por entender existir preclusão pro iudicato na decisão que sinaliza a aplicação invertida da regra do ônus da prova,
no caso de não haver prova suficiente para formar o convencimento do juiz, defendo o cabimento de agravo de instrumento contra
essa decisão. Apesar de não ter ocorrido ainda a inversão do ônus probatório, como o juiz não pode voltar atrás em seu
entendimento, é natural que haja interesse recursal do fornecedor em impugnar tal pronunciamento judicial. A sucumbência
suportada pelo fornecedor poderá ser até eventual, já que a regra do ônus da prova pode nem vir a ser aplicada, mas, como a
decisão não poderá ser alterada, e determinará a conduta das partes durante a instrução probatória, entendo ser cabível o agravo de
instrumento.
Por fim, registre-se que a inversão do ônus da prova no momento da sentença, sem que tenha havido indicação prévia às partes
nesse sentido, somente violará o princípio do contraditório se não for concedido prazo para a parte que recebe o ônus produzir a
prova necessária para vencer a demanda. O problema, na realidade, não é a inversão no momento do julgamento, mas o julgamento
sem antes ter se dado aviso às partes a respeito da forma de aplicação da regra do ônus da prova.
Nesse sentido, corretas as lições de Humberto Theodoro Jr., ao afirmar que, “se o juiz convencer-se da necessidade de inverter
o ônus da prova depois de já encerrada a instrução da causa, terá de reabrir a fase probatória, a fim de que o fornecedor tenha
oportunidade de produzir a prova que julgar conveniente para liberar-se do novo onus probandi”223.
A observação é importante em razão de procedimentos que não têm um momento saneador, como ocorre no procedimento
ordinário 224 . Penso no procedimento dos Juizados Especiais, em que não há propriamente uma fase de saneamento, sendo que a
sessão de conciliação (chamada em muitos lugares de audiência) é invariavelmente conduzida por um conciliador, sem poderes
para determinar a inversão ou informar as partes a respeito dessa possível inversão.
Concordo com a doutrina que entende que a inversão já no momento inicial da demanda é prematura, porque, além de ser
cedo demais para o juiz analisar os requisitos legais para a inversão, antes da citação do réu tratar-se-ia de uma inversão inaudita
altera parte, sem a garantia do princípio do contraditório. Para Alexandre Freitas Câmara, “não se pode, registre-se, aceitar que a
inversão se dê logo no despacho inicial do processo, já que nesse momento ainda não é sequer possível determinar qual será o
objeto da prova (afinal, ainda não se sabe que fatos se tornarão controvertidos)” 225 .
Dessa forma, entendo que caberá ao juiz, na audiência de instrução e julgamento, determinar a inversão do ônus da prova,
inquirindo diretamente o fornecedor se ele tem alguma prova a produzir. Sendo afirmativa a resposta, e não sendo possível
produzi-la na própria audiência, cabe ao juiz redesignar a audiência, dando ao fornecedor a oportunidade de se desincumbir do
ônus que recebeu. Caso o fornecedor não tenha provas a produzir, o juiz prossegue normalmente com o procedimento,
considerando que o contraditório, nesse caso, não será violado com a inversão seguida imediatamente da prolação de sentença.
É nesse sentido o Novo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 373, § 1.º, que exige do juiz, sempre que
inverter o ônus da prova, que dê oportunidade à parte para se desincumbir do ônus que lhe tenha sido atribuído. Significa que, em
respeito ao contraditório, a parte terá amplo direito à produção da prova, de modo que não parece interessante que essa inversão
ocorra somente no momento de prolação de sentença, sob pena de ofensa ao princípio da economia processual. Parece ser mais
vantajoso que, no momento de saneamento do processo, o juiz já sinalize a forma de aplicação da regra do ônus da prova, caso
essa aplicação realmente se faça necessária no caso concreto.
10.7.5.
Inversão da prova e inversão do adiantamento de custas processuais
A inversão do ônus da prova traz outra interessante questão: a inversão do adiantamento do pagamento das despesas
necessárias para a produção probatória, em especial a pericial. Nesse ponto, há séria divergência, tanto na doutrina como na
jurisprudência.