#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

legal agora enfrentado, que cria regra consideravelmente oposta àquela prevista no art. 104 do CDC.
Da simples leitura do art. 22, § 1.º, da Lei 12.016/2009 nota-se que a regra é outra, porque o dispositivo legal obriga o autor da
ação individual a desistir de sua ação no prazo de 30 dias da informação da existência da ação coletiva, caso queira continuar
vinculado ao mandado de segurança coletivo.
É preciso observar que, como o dispositivo legal menciona de forma genérica a “ação individual”, não será apenas aplicável
aos mandados de segurança individuais, mas a qualquer espécie de ação individual212. Tratando-se de mandado de segurança
individual, a norma é ainda mais drástica, porque em razão da exiguidade do prazo para a impetração do mandado de segurança –
120 dias – nem se poderia abrandar a dureza do dispositivo legal com a afirmação de que, com a desistência, a repropositura do
mandado de segurança seria admitida em razão da ausência de coisa julgada material 213 .
O mais incongruente da obrigatoriedade da desistência da ação individual dá-se no caso de decisão terminativa ou de
improcedência no mandado de segurança coletivo. Sabendo-se que a coisa julgada coletiva opera-se para o indivíduo secundum
eventum litis e in utilibus, poderá individualmente ser buscada a tutela do direito pelo indivíduo, mas não mais pelo mandado de
segurança, porque, nesse caso, muito provavelmente o prazo de 120 dias já terá transcorrido. Como o indivíduo não estará nesse
caso vinculado à decisão negativa proferida no processo coletivo, e essa realidade não foi alterada pelo dispositivo legal ora
comentado, restará a ele as vias ordinárias para a tutela de seu direito, o que significa que lhe será retirado indevidamente o direito
ao mandado de segurança.
Realmente, nesse tocante, o legislador exagerou na dose. Obrigar o indivíduo a optar entre a ação individual e a ação coletiva
por meio da desistência da primeira não se coaduna com o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, consagrado no art.
5º, XXXV, da CF. Entendo que não é saudável ao sistema a existência concomitante de diversas ações individuais e mandados de
segurança coletivos que tratem da mesma matéria, mas daí a concordar com a exigência de desistência das primeiras para que os
indivíduos possam se aproveitar da tutela coletiva existe uma distância considerável. O ideal seria tornar a suspensão das ações
individuais obrigatória, forçando os indivíduos a esperar a solução da ação coletiva, porém mantendo seu direito individual de
ação.
E, quando a ação individual for um mandado de segurança, poderia até mesmo ser mantida a obrigatoriedade de desistência,
mas com a fixação do termo inicial para a repropositura no trânsito em julgado do mandado de segurança. Dessa forma, os
impetrantes que tivessem desistido de seu mandado de segurança individual na esperança de serem tutelados pela ação coletiva,
caso não obtenham tal tutela, poderiam repropor seu mandado de segurança individual.
Essa solução evitaria a proliferação de mandados de segurança individuais, sem retirar arbitrariamente o direito de ação dos
indivíduos, mas reconhece-se que tal solução exige previsão legal, não podendo ser aplicada por meio de hermenêutica jurídica.
11.6.
11.6.1.
COISA JULGADA
Introdução
A doutrina é tranquila em apontar que a coisa julgada é um dos aspectos mais relevantes na distinção da tutela coletiva da
individual. Regras tradicionais presentes na tutela individual, tais como a coisa julgada pro et contra e sua eficácia inter partes, são
simplesmente desconsideradas, passando-se a eficácias ultra partes e erga omnes e à coisa julgada secundum eventum probationis
e secundum eventum litis.
Por outro lado, existe ainda a funesta e lamentável regra consagrada no art. 16 da Lei 7.347/1985, que aparentemente cria uma
espécie de limitação territorial aos efeitos da sentença e, por consequência, da coisa julgada material.
11.6.2.
Coisa julgada secundum eventum probationis
No tocante aos direitos coletivos e difusos, a coisa julgada, na hipótese de julgamento de improcedência do pedido, tem uma
especialidade que a diferencia da coisa julgada tradicional, prevista pelo Código de Processo Civil. Enquanto no instituto
tradicional a imutabilidade e a indiscutibilidade geradas pela coisa julgada não dependem do fundamento da decisão, nos direitos
difusos e coletivos, caso tenha a sentença como fundamento a ausência ou a insuficiência de provas, não se impedirá a propositura
de novo processo com os mesmos elementos da ação – partes, causa de pedir e pedido –, de modo a possibilitar uma nova decisão,
o que, naturalmente, afastará, ainda que de forma condicional, os efeitos de imutabilidade e indiscutibilidade da primeira decisão
transitada em julgado.
Exclui-se da análise os direitos individuais homogêneos porque, nestes, a coisa julgada opera-se secundum eventum litis;
assim, qualquer fundamento que leve à improcedência não afetará os interesses dos indivíduos titulares do direito (art. 103, III, do
CDC):