#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

exercício de um direito por parte do vulnerável negocial, de acordo com a sua conveniência. A premissa é admitida em numerosos
julgados, sendo desnecessário colacioná-los, diante de sua enorme quantidade. Por razões óbvias, a ação de revisão também não
prescreve, por envolver a citada ordem pública.
Consigne-se que, no sistema civil, dois dispositivos adotam a mesma ideia de preservação. O primeiro a ser evocado é o art.
170 do CC/2002, que admite a convalidação do negócio jurídico nulo, pela sua conversão indireta e substancial em outro negócio.
Além desse, o art. 184 da codificação consagra a redução do negócio jurídico, dispondo que a invalidade parcial de um negócio não
o prejudica na parte válida, pois a parte inútil não pode viciar a parte útil do contrato (utile per inutile non vitiatur). Todos os
preceitos, inclusive o do Código do Consumidor, ao valorizarem a conservação do negócio jurídico, têm relação direta com o
princípio da função social dos contratos em sua eficácia interna. Nesse sentido, repise-se o teor do Enunciado n. 22 do CJF/STJ, da I
Jornada de Direito Civil: “A função social do contrato, prevista no art. 421 do NCC, constitui cláusula geral, que reforça o
princípio da conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas”.
No que concerne à propositura da demanda de nulidade da cláusula abusiva, não se olvide a premissa fixada pelo art. 168,
caput, do CC, segundo o qual as nulidades absolutas podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público,
quando lhe couber intervir. Em complemento, dispõe o art. 51, § 4º, do CDC que é facultado a qualquer consumidor ou a entidade
protetiva requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para declarar a nulidade de cláusula contratual que contrarie
o disposto no CDC ou que, de qualquer forma, não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes. Resta claro,
pela legitimidade reconhecida ao MP, que a matéria é de ordem pública, nos termos do sempre citado art. 1º da Lei 8.078/1990.
A encerrar o tópico, cumpre trazer à tona o polêmico tema relativo à revisão de ofício ou ex officio das cláusulas abusivas, o
que constitui uma normal decorrência da nulidade absoluta. Como é notório, prescreve categoricamente o parágrafo único do art.
168 do Código Civil que “As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos
e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes”. O dispositivo transcrito confirma a
premissa de que a nulidade absoluta é matéria de ordem pública também na esfera puramente civil.
A polêmica a respeito da questão instaurou-se definitivamente entre nós com a edição da infeliz Súmula 381 do Superior
Tribunal de Justiça, publicada em 5 de maio de 2009, com a seguinte redação: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador
conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Ora, tal ementa representa uma séria afronta à proteção dos direitos dos
consumidores e aos preceitos gerais de Direito, devendo ser imediatamente cancelada por aquele Tribunal Superior.
A necessidade de cancelamento ou de sua revisão é aprofundada com a emergência do Novo Código de Processo Civil, que, em
vários de seus comandos, traz a ideia de que os juízes de primeira e segunda instâncias devem seguir as decisões superiores,
especialmente aquelas constantes em súmulas. Entre vários dispositivos, destaque-se o art. 489, § 1.º, VI, do CPC/2015, segundo o
qual não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, sob pena de nulidade, que deixar de seguir enunciado de súmula,
jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação
do entendimento.
Pois bem, como primeiro argumento de crítica e pelo cancelamento, constata-se que a súmula representa um contrassenso
jurídico, tendo em vista o art. 1º do CDC e a comum aplicação da Lei 8.078/1990 aos contratos bancários, conforme reconhecido
pela Súmula 297 do próprio STJ. Repise-se que o art. 1º do CDC é expresso ao prever que a lei consumerista é norma de ordem
pública e interesse social, nos termos da proteção que consta do Texto Maior. Como decorrência natural do preceito, deve o juiz
conhecer de ofício da proteção dos consumidores, pela previsão constitucional de sua tutela (art. 5º, inc. XXXV, da CF/1988).
Releve-se, por oportuno, que o próprio STJ já havia se pronunciado, em momento anterior, no sentido de que “Questões de ordem
pública contempladas pelo Código de Defesa do Consumidor, independentemente de sua natureza, podem e devem ser conhecidas,
de ofício, pelo julgador. Por serem de ordem pública, transcendem o interesse e se sobrepõem até à vontade das partes” (STJ –
AgRg no REsp 703.558/RS – Terceira Turma – Rel. Min. Castro Filho – j. 29.03.2005 – DJ 16.05.2005, p. 349). Percebe-se, em tal
contexto, um retrocesso no entendimento anterior do próprio Tribunal Superior. Ademais, em outro julgado mais recente, o STJ
adotou entendimento contrário à sua própria Súmula 381:
“Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor, possibilidade de revisão
do contrato e declaração ex officio da nulidade de cláusula nitidamente abusiva. Recurso a que se nega provimento. 1. O Código de
Defesa do Consumidor é norma de ordem pública, que autoriza a revisão contratual e a declaração de nulidade de pleno direito de
cláusulas contratuais abusivas, o que pode ser feito até mesmo de ofício pelo Poder Judiciário. Precedente (REsp 1.061.530/RS,
afetado à Segunda Seção). 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ – AgRg no REsp 334.991/RS – Quarta Turma –
Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador Convocado do TJAP) – j. 10.11.2009 – DJe 23.11.2009).
Como segundo aspecto, firme-se que o CC/2002, como norma geral privada, preconiza, no seu art. 168, parágrafo único, que as
nulidades absolutas devem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Trata-se de decorrência natural da antiga lição pela qual as matérias