#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

Schmitt, Paulo Roque Khouri, Paulo de Tarso Sanseverino, Carlos Roberto Gonçalves e Sílvio de Salvo Venosa.26
A jurisprudência nacional do mesmo modo tem aplicado esse sentido de forma constante, em julgados que reconhecem a
ilegitimidade passiva do comerciante em ações contra ele propostas diretamente, em hipóteses de não enquadramento no art. 13 do
CDC. Para ilustrar, por todos os inúmeros julgados:
“Apelação cível. Responsabilidade civil. Explosão de bateria de celular. Acidente de consumo. Fato do produto. Ilegitimidade
passiva da ré comerciante. Reconhecimento. Em se tratando de acidente de consumo pelo fato do produto, o comerciante só pode
ser responsabilizado diretamente em casos específicos, pois não se enquadra no conceito de fornecedor (art. 12 do CDC), para fins
de responsabilidade solidária. Como vem defendendo a esmagadora doutrina especializada, a responsabilidade do comerciante é
subsidiária, e não solidária, tal como estabelecido na sentença. Ilegitimidade passiva do comerciante reconhecida, já que
identificado o fornecedor do produto defeituoso. Apelação provida” (TJRS – Acórdão 70026053116, Porto Alegre – Nona Câmara
Cível – Rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi – j. 11.03.2009 – DOERS 19.03.2009, p. 43).
“Indenizatória. Defeitos em veículo. Responsabilidade pelo fato do produto. […] Ilegitimidade ad causam. Indenizatória. Defeitos
em veículo. Ação ajuizada contra comerciante, vendedor do automóvel com vício de fabricação. Responsabilidade pelo fato do
produto. Art. 13 do Código de Defesa do Consumidor. Inocorrência das hipóteses em que o comerciante responde solidariamente.
Ilegitimidade passiva reconhecida. Recurso provido para tal fim” (1º TAC-SP – Recurso 1066838-7 – Décima Câmara – Rel. Juiz
Ary Bauer – j. 26.03.2002).
“Comerciante. Responsabilidade. Código de Defesa do Consumidor. Fato do produto. Diferenciação entre fato do produto e vício do
produto. Hipótese em que o fabricante está identificado e em que não se alegou falha na conservação. Ilegitimidade passiva. Agravo
provido para extinguir o processo. Como nesta ação a autora, alegando ter adquirido e consumido iogurtes impróprios para o
consumo, pede indenização pelos gastos médicos e danos morais sofridos, é o fato do produto quem a fundamenta. Nela, portanto, o
comerciante somente se responsabiliza se não identificado o fabricante ou se suceder falha na conservação do produto. Não
sucedida a primeira hipótese e não alegada a segunda, não se verifica sequer em tese a responsabilidade do agravante, impondo-se a
extinção do processo em relação a ela sem julgamento do mérito” (TJSP – Agravo de Instrumento 190.164-4 – Osasco – Décima
Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Mauricio Vidigal – j. 20.03.2001).
Porém, a questão está longe de ser unânime, entendendo alguns doutrinadores pela existência da solidariedade também no fato
do produto. Nesse sentido, opinam Claudia Lima Marques, Antonio Herman Benjamin e Bruno Miragem, no sentido de que,
“Considerando que o caput do art. 13 impõe a aplicação do art. 12 também para o comerciante, podemos concluir que, nestes
casos, a sua responsabilidade solidária é a mesma do fabricante, oriunda de uma imputação objetiva, dependendo somente do
defeito e do nexo causal entre defeito e dano”.27 Do mesmo modo conclui Rizzatto Nunes. 28 Deve ficar claro, todavia, que esta
última conclusão não é a majoritária no sistema nacional consumerista.
Da nossa parte, ao analisar a realidade legal brasileira, não há dúvida de que foi adotada a responsabilidade subsidiária em
relação aos comerciantes no fato do produto. De toda sorte, mesmo concluindo-se que há lesão ao princípio do protecionismo dos
consumidores – retirado do art. 1º da Lei 8.078/1990 e do art. 5º, XXXII, da CF/1988 –, nota-se que foi uma opção do legislador
retirar a responsabilidade direta dos comerciantes, uma vez que, na maioria das vezes, os defeitos se referem à fabricação, e não à
comercialização. Deve ficar consignado, de lege ferenda, que essa não parece ser a solução mais justa em muitas hipóteses,
mormente se houver dificuldade de prova em relação ao fato danoso, o que pode representar uma prova maligna, diabólica.
Para ilustrar tal dificuldade, pense-se na ilustração em que um consumidor comprou um iogurte estragado e, ao ingeri-lo, teve
uma intoxicação, ficando internado por vários dias. Está presente, no caso descrito, o fato do produto ou defeito. Contra quem deve
ser proposta a demanda? Em um primeiro momento, contra o fabricante, nos termos do art. 12 do CDC. Entretanto, pode o
fabricante provar que houve culpa exclusiva do comerciante – o supermercado –, que não armazenou o iogurte de forma adequada,
excluindo a sua responsabilidade (art. 12, § 3º, III, da Lei 8.078/1990). Se a ação for proposta na Justiça Comum – não no Juizado
Especial Cível –, a sentença de improcedência gerará a condenação do consumidor pelos ônus da sucumbência. O fim da história
será semelhante na hipótese de propositura contra ambos – fabricante e comerciante –, sendo a ação julgada procedente apenas
contra um deles.
Observe-se, portanto, que, dentro da técnica processual, o melhor caminho exposto ao consumidor no caso de dúvida é
ingressar com uma demanda para produção antecipada da prova, nos termos do art. 381 do Código de Processo Civil de 2015.29
Isso dificulta em muito a sua vitória judicial, ferindo o próprio espírito da Lei Consumerista, que veio para facilitar o caminho
processual dos vulneráveis negociais. Tanto isso é verdade, que a Lei Protetiva veda a denunciação da lide nas hipóteses de fato do
produto, nos termos do seu art. 88, que assim determina: “Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso
poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da
lide”.