#Manual de Direito do Consumidor (2017) - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpsção Neves

início da demanda, a responsabilidade ou não do comerciante – e, consequentemente, sua legitimidade.
Outro exemplo, dado por Cândido Rangel Dinamarco 176 , refere-se à pessoa que
“haja participado de negócio, sem ficar claro a ela própria se o fez em nome próprio, ou como representante de outrem. Se for o
caso de vir a juízo poderá ela comparecer em litisconsórcio com o possível representado, postulando um provimento de mérito a
favor de um ou de outro deles; se for o caso de mover-lhe ação, poderá o adversário demandar a quem negociou e ao seu possível
representado, para que um deles seja atingido pelo julgamento do mérito e o outro, considerado parte ilegítima (litisconsórcio
alternativo passivo)”.
Aos exemplos dados pelo processualista paulista poderiam ser acrescidos outros, o que, entretanto, não se faz necessário, por
serem suficientes os apresentados para a visualização de algumas hipóteses em que teria cabimento o litisconsórcio alternativo. O
fenômeno processual sugerido somente passa a fazer sentido no momento em que se percebe nem sempre ser a questão da
legitimidade – ativa ou passiva –facilmente resolvida antes da propositura da demanda judicial, o que resta claro somente após a
produção de provas. Nesses casos, em que exista uma dúvida fundada a respeito da legitimidade, permitir-se-ia à parte a formação
de um litisconsórcio mesmo que se saiba que nem todos os sujeitos participantes do processo deveriam estar ali; o problema seria,
justamente, determinar quem deveria e quem não deveria participar da relação jurídica processual.
Existirá, claro, problema a ser resolvido no tocante à condenação nas verbas de sucumbência com relação à parte tida por
ilegítima ao final do processo. Quem deverá arcar com tais verbas? O sujeito que não deveria ter sido parte no processo ou aquele
que inclui o sujeito que não tinha legitimidade? Parece ser mais correto aplicar-se ao caso a regra da causalidade, pela qual deverá
responder pelas verbas de sucumbência aquele que deu causa à demanda177.
Ao ser demonstrado que a dúvida surgida quanto à legitimidade não é de nenhuma responsabilidade do sujeito que venha a ser
considerado parte ilegítima, não haverá qualquer razão para arcar com as verbas de sucumbência. Esse seria mais um problema a
ser enfrentado pelo demandante.
Independentemente dessa questão, o instituto do litisconsórcio alternativo gera uma nova e clara utilidade para a ação
probatória autônoma com a função de demonstrar, mais explicitamente, qual sujeito tem legitimidade para participar da relação
jurídica processual. Ainda que o problema de indefinição quanto à legitimidade repita-se na ação probatória autônoma, é inegável
que os transtornos criados por tal instituto serão de menor monta em um processo que tenha como único e exclusivo objetivo a
produção de prova que indique a legitimidade. Ao invés de forçar uma parte ilegítima a participar de todo o processo de
conhecimento, com a demora e os custos típicos de tal espécie de processo, a participação desse sujeito ficaria limitada a um
processo judicial bem mais simples, rápido e barato, em manifesto benefício ao sistema processual.
Cumpre registrar que, nos países em que se adota o instituto das diligências preliminares, como Espanha, Argentina, Uruguai,
Chile e Bolívia, existe uma hipótese de cabimento específica concernente à fixação da legitimação do polo ativo e passivo – cada
qual com suas particularidades –, como forma de permitir ao autor o ingresso do “processo principal” somente contra sujeitos
legitimados.
Em trabalho de maior fôlego178, procurei demonstrar a importância para o direito brasileiro da adoção de uma ação probatória
autônoma, desvinculada dos tradicionais requisitos cautelares. Dentre as várias utilidades práticas imaginadas com a adoção dessa
espécie de demanda judicial, que teria como objeto exclusivamente a produção probatória, visualiza-se a preparação de outras
demandas, no caso, da descoberta do polo passivo, como ocorre com as diligências preliminares analisadas.
Apesar de não se tratar de identidade plena do instituto das diligências preliminares com a ação probatória autônoma sugerida,
fica evidente que, nos países indicados, também existe a dificuldade, em certas circunstâncias, de determinar-se a legitimação dos
sujeitos que deverão compor os polos da relação jurídica do “processo principal”. Nesses países, a própria legislação resolve o
problema a prever um processo prévio para que as dúvidas sejam afastadas e proponha-se o processo regular do ponto de vista
subjetivo.
Em conclusão, apesar da sugerida ação probatória autônoma não afastar por completo a existência do litisconsórcio
alternativo, é bastante claro ser mais benéfico ao demandado que não é parte legítima e, por consequência, também ao próprio
sistema processual, participar de um processo bem mais simples, barato e rápido que tenha como objeto exclusivo a prova de fatos
que esclareçam a dúvida a respeito da legitimidade. Manter-se-ia a figura do litisconsórcio alternativo na ação probatória
autônoma, mas o fenômeno se tornaria totalmente dispensável no processo principal.
10.7.
10.7.1.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Ônus da prova