2 - TARTUCE, Flávio. Direito Civil - Vol. 01 - Lei de Introdução a Parte Geral (2017)

judiciais, utiliza-se a expressão costume judiciário.
decisões
pela sistemática do Código Civil de 2002, deve-se considerar que a equidade, a
Ademais,
do caso concreto, conforme Aristóteles, também é fonte não formal, indireta ou mediata
justiça
Direito Privado, assim como o são, em regra, doutrina e jurisprudência. Isso porque adota o
do
Código Civil um sistema de cláusulas gerais, pelo qual por diversas vezes é o aplicador do
atual
convocado a preencher janelas abertas deixadas pelo legislador, de acordo com a
Direito
o bom senso. Esse sistema de cláusulas gerais mantém relação com o princípio da
equidade,
um dos regramentos básicos da codificação em vigor.
operabilidade,
essa observação, passa-se ao estudo das tradicionais fontes do direito, de forma
Superada
e com maiores aprofundamentos.
detalhada
lei como fonte principal do direito brasileiro. O problema das lacunas da lei
A
lei pode ser definida de vários modos. Preferimos conceituá-la da seguinte forma: a lei é a
A
imposta pelo Estado, devendo ser obedecida, assumindo forma imperativa. Como aponta a
norma
doutrina, “A norma jurídica é um imperativo autorizante” (DINIZ, Maria Helena.
melhor
de norma…, 2003). Para tanto, Maria Helena Diniz utiliza a conceituação de Goffredo
Conceito
Jr., professor emérito da Universidade de São Paulo, definição que é seguida também por
Telles
autor para a construção citada (O direito quântico…, 1971).
este
sociedades contemporâneas, a lei é indiscutivelmente a mais importante das fontes da
Nas
jurídica, tendo aplicação imediata. Nunca é demais repetir o texto que consta do art. 5.º,
ordem
da CF/1988, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
II,
em virtude de lei” (princípio da legalidade), o que demonstra muito bem qual o alcance da
senão
jurídica para o ordenamento jurídico nacional. Dessa forma, prevista a lei para um caso
norma
merece esta aplicação direta, conhecida como subsunção, conceituada como sendo a
concreto,
imediata ou direta de uma norma jurídica.
incidência
toda a sorte não se pode ter um apego total à lei, sob pena de se cair nas raias do mais
De
legalismo. Deve-se ter em mente que não vivemos sob o império do Estado de Legalidade,
puro
do Estado de Direito. Em suma, a conclusão é que a lei não é o teto para as interpretações
mas
mas o seu piso mínimo.
jurídicas,
outra forma, pode-se dizer que a lei não é a chegada, mas o ponto de partida do Direito.
De
explica Sérgio Resende de Barros, “com inspiração em Carré de Malberg, pode-se e deve-
Como
distinguir o Estado de direito do Estado de legalidade. O que ele chamou de Estado ‘legal’ hoje
se
pode chamar de Estado de legalidade: degeneração do Estado de direito, que põe em risco a
se
atuação da lei na enunciação e concreção dos valores sociais como direitos individuais,
justa
difusos. No mero Estado de Legalidade, a lei é editada e aplicada sem levar em conta o
coletivos,
ou seja, sem considerar se daí resulta uma injusta opressão dos direitos. Impera o
resultado,
que é a forma mais sutil de autoritarismo, na qual o espírito autoritário se aninha e se
legalismo,
na própria lei. O processo legislativo atende à conveniência política do poderoso do
disfarça
quando não é este in persona quem edita a norma ‘provisoriamente’” (BARROS,
momento,
Resende de. Contribuição…, 2008. p. 140).
Sérgio
bem, pela literalidade do art. 4.º da Lei de Introdução, quando a lei for omissa serão
Pois
Direito Civil - Vol. I
1.1.3
aplicadas as demais formas de expressão direta do direito, as denominadas formas de integração