Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2001 ...

Daire kararında gerekçe olarak; davacının çalışması istendiği
anda servis aracında bulunduğu, işi o anda yapacak durumda
bulunmadığı, o sıradaki ortamın işveren vekilince daha hoşgörülü bir
şekilde işin halledilmesini gerektirebileceği, feshin işçi bakımından
çok ağır sonuçlar getirebileceği, daha hafif bir ceza verme yoluna
gidilebileceği ve bu itibarla feshin haksız fesih olup, ihbar ve kıdem
tazminatlarının hüküm altına alınması gerektiği belirtilmiştir.
Öncelikle karara konu olayda dikkati çeken husus; işveren
vekilince istenen çalışmanın günlük çalışma süresinin dışında kalan
bir sürede olmasıdır. Dolayısıyla burada bir fazla çalışma veya fazla
saatlerle çalışma talebinin bulunduğundan söz etmek mümkündür.
Şüphesiz işçinin önceden fazla çalışma konusunda muvafakatının
bulunması durumunda, bu talebin reddi sağlık veya diğer makul
nedenler bulunmadıkça, hizmet sözleşmesini haklı nedenle fesih
hakkı verebilecektir. Bunun dışında -bahçedeki işlerin niteliği
belirtilmemekle birlikte- zorunlu fazla çalışma koşullarının oluşması
varsayımında işçinin muvafakatı gerekmez (ĐşK. md. 36). Zorunlu
fazla çalışma şartlarının bulunduğu durumda işçinin muvafakatının
aranmaması aynı zamanda bunun sadakat borcundan kaynaklanan bir
yüküm niteliğinde olmasındandır. Diğer hallerde ise, işçinin normal
çalışma süresinin bitiminden sonra çalışma talebini kabul
yükümlülüğü bulunmaz ve işverenin bu nedenle gerçekleştirdiği fesih
kural olarak haksız fesih niteliğindedir
Somut olayda talep edilen çalışmanın niteliği anlaşılamamakla
birlikte, Yüksek Mahkemenin kararı fazla çalışma koşullarının
oluşmadığı varsayımında yerindedir. Ancak kararda dikkati çeken bir
diğer husus; "Olayın cereyan şekli ve zamanı dikkate alındığında
feshin işçi bakımından çok ağır sonuçlar getirebileceği, o an için daha
hafif bir ceza verme yoluna gidilebileceğinin düşünülmesi açıktır"
ifadesidir ki, işçinin çalışma talebini kabul yükümlülüğünün
bulunmadığı kabul edildiğinde "daha hafif" bir cezadan söz edilmesi
dayanaksız olduğu gibi, toplu iş sözleşmesi, işyeri yönetmeliği veya
hizmet sözleşmesi ile getirilen geçerli bir düzenleme olmadıkça
işverenin işçiye daha hafif olarak nitelenebilecek bir ceza
vermesinden de söz edilemeyecektir. Esasen feshin ultima ratio
olması esasına dayanan bu görüş, feshe karşı koruma bakımından
önemlidir. Ancak bunun uygulanabilmesi şüphesiz hem fiilin bir
disiplin cezasını gerektirir nitelikte bulunmasına hem de böyle bir
disiplin cezası verilebilmesi için bunun hukuki temele sahip olmasına
bağlıdır (Disiplin cezaları konusunda ayrıntılı bilgi için bak. A.
Başbuğ, Türk Đş Hukukunda Disiplin Cezaları, Ankara 1999). Bu
108