Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2001 ...

Sayın hocam gerçi değinmedi ama minibüs şoförünün iş ilişkisine yönelik
Đş Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrasını dar yorumlamasına taraftarız.
Merkezi ısıtma sisteminde kapıcılık mümkündür. Biz onların hizmet
sözleşmesiyle çalışmasını kabul ediyoruz.
Şimdi asıl sayın hocamın da değindiği iş ilişkisinin devri kavramının
üzerinde duracağız. Gerçekten iş ilişkisinin devrinde (A) işveren, (B) işveren
ve işçi şeklinde oluşan üçlü iradenin birleşmesi gerekmektedir. Somut
olayda aynı yerde tekrar çalışmaya yani hizmet akdinin devredilmesine
rağmen önceki işyerinde çalışma hususunu biz genel olarak değerlendirdik
ve bu durumda son işverenin kıdem tazminatından sorumlu olduğunu
düşündük. Đçtihatlarımız bu yönde. Ancak yine hocamızın işçinin
bütünüyle ve sürekli devri konusundaki ayrımları ve ödünç iş ilişkisi
kavramı yeniden değerlendirilecektir.
Alt işverenle kurulan iş ilişkisi konusunda gerçekten dairemizle Hukuk
Genel Kurulu arasında taban tabana zıt gerekçelerle kararlar çıkmaktadır.
Biz 9. Hukuk Dairesi olarak her ne kadar kararlarımızda muvazaa
sözcüğünden bahsediyorsak da ve bu muvazaa sürecinin Borçlar
Kanunundaki niteliğinin tam olarak kararlarda karşılığını bulamamasının
sıkıntısını yaşıyoruz. Ancak, somut olaylara başka bir anlatımla bizim,
taşeronla yapılan sözleşmenin muvazaaya dayandığı gerekçesini daha
ziyade işçi temini olaylarına münhasır, biz kullanıyoruz. Đşçiler sürekli
olarak o işyerinde çalışmaktadırlar. Đşçilerin sözleşmenin kiminle yapıldığı
konusunda bilgileri bulunmamaktadır. Asıl işverenin işçileriyle omuz
omuza çalışmaktadırlar. Ayrıca taşeron sözleşmesi yapan firmaların
güvenirlikleri konusunda da genellikle biz ayrıntılı inceleme yapıyoruz. O
konuda da güvenilmez veyahut da yapılacak işle hiçbir ilişkisi olmamış,
daha önce bu tür işte işçi çalıştırmamış, getirilen işçiler veya sözleşme
yapılan işçilerinse daha önce başka işyerlerinde bu konuda ihtisas sahibi
işçiler olmadığını görüyoruz. Biz özellikle işçi temini konusunda, yapılan
sözleşmenin muvazaaya dayandığını ileri sürüyoruz. Hukuk Genel Kurulu
Kararı 1995'te çıkan kararnameyi baz almakta ve dolayısıyla kamu
işverenlerinin bir tür zorunluluk ile böyle bir sözleşme yapmak zorunda
olduğunu ileri sürmektedirler. Ayrıca yine bazı Hukuk Genel Kurulu kararlarında
kamu işverenleri muvazaa yapmaz şeklinde bir gerekçeyle,
muvazaa iddiasını red etmektedirler. Biz bu görüşe katılmıyoruz. 9. Hukuk
Dairesi bize ulaşan uyuşmazlıklarda kesinlikle bu kurallar üzerinde
durarak yapılan sözleşmelerin muvazaalı olduğunu, dolayısıyla asıl işverenin
işçisi olduğu şeklinde karara varmaktadır. Aslında sorunun temelindeki
şey toplu iş sözleşmesinden yararlanmak. Zaten bu tür bir uyuş-
59