Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2001 ...

Yargıtay 2001 yılı içinde verdiği kararlarda maddi ve manevi tazminatlarla
ve bunların tutarının belirlenmesi ilgili düzenlemelerin kamu düzeniyle
ilgili olduğunu ve bu nedenle yargıcın resen nazara alması gerektiğini
hükme bağlamıştır. Yüksek mahkemeye göre: "Đş ve Soyal Güvenlik
Hukuku ile ilgili düzenlemeler nitelikçe kural olarak kamu düzeniyle ilgilidir.
Bu bakımdan, kusur ve hesap raporlarının alınması ve sair husuların
incelenmesi davanın niteliği gözönünde tutularak, giderek gerçeğin
saptanması yönünden tarafların istemlerine bakılmaksızın hakimin görevi
gereği resen yerine getirmesi gereken hususlardandır" (Y21HD,
25.1.2001, 9203/205, YKD, Eylül 2001, 1395. Aynı yönde, Y21HD,
10.5.2001, 3353/3652, Bu karar yayınlanmamıştır).
Bu kararda yüksek mahkemenin öteden beri sürdürdüğü tutumuna
uygun olarak kamu düzeni-sosyal kamu düzeni (veya mutlak emredicinispi
emredici) hüküm ayrımını yapmaktan kaçındığı görülmektedir (Bkz.
Ekonomi, 17, dn. 59). Kanımıza göre işverenin işçiyi gözetme borcuna ve
buna ilişkin tazminatlara ilişkin hükümler kamu düzeni hükümleri değil
kural olarak sosyal kamu düzeni hükümleridir (Kamu düzeni hükümlerinin
sosyal kamu düzeni hükümlerinden ayrılmasının ölçütleri konusunda
bkz. ve kşz. Rozes, Remarques sur l'ordre public en droit du travail,
Dr.soc., Septembre-octobre 1977, 320-322. Süzek, Đş Hukukunda
Sözleşme Özgürlüğünün sınırlandırılması, Yiğit Okur'a Armağan, 361.
Esener, 35. Güzel, ĐHU, ĐşK. 13, Nr. 12. Narmanlıoğlu, 14. Centel, 38).
Gerçekten, iş güvenliği mevzuatında yer alan bir düzenlemenin yerine kural
olarak toplu iş sözleşmeleri, iş akitleri ve hatta iç yönetmeliklerle işçilerin
daha lehine hükümlerin getirilmesine herhangi bir engel bulunmamak
gerekir. Bu düzenlemeler kamu düzeni (mutlak emredici) kuralları
olarak kabul edilirse, işçi sağlığı ve iş güvenliği açısından sözleşmelerle
işçilerin daha lehine hükümlerin getirilmesi mümkün olmaz. Bu ise iş
hukukunun en temel ilkelerine ters düşer.
bb) Maddi tazminatın belirlenmesinde göz önünde tutulacak esaslar
aaa) Đşçinin ücreti
Maddi tazminatın belirlenebilmesi herşeyden önce işçinin ücretinin
saptanması gerekir. Yargıtay, 2001 yılında verdiği kararlarda bu konuda
isabetli olarak işçinin gerçek ücretinin esas alınması gerektiğini, ücretin
saptanamadığı veya aldığı ücretin mesleğine uygun olmadığı durumlarda
emsal işçilerin aldığı ücretin ya da ilgili meslek odası tarafından bildirilen
ücretin göz önünde tutulacağını hükme bağlamaktadır. Nitekim yüksek
mahkemeye göre "Dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere davacının,
uzman kule vinç operatörü olduğu ve günlük kazancının asgari üc-