Comparer les droits, résolument - Pierre Legrand

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Composite Trame par dØfaut
100 Catherine Valcke
de la discipline dont elle est issue, une théorie du droit propre
à la comparaison des droits paraît requise 4 .
Certes, une théorie du droit spécifique à la comparaison
des droits ne peut être élaborée qu’en fonction de la conception
que l’élaborateur se fait de la recherche comparative. À
cet égard, nous avons déjà soutenu la thèse selon laquelle les
études juridiques comparatives constituent une discipline
scientifique autonome ayant pour objet de répertorier les
droits en tant que l’expression de structures de pensée 5 .Le
droit représentant d’abord, par-delà les règles et textes en
tous genres, une « mentalité » 6 , une constellation d’idées
sous-jacentes à ces règles et textes mêmes, les harmonisant et
leur donnant un sens, la comparaison des droits correspondrait
à l’étude de la pluralité de ces structures de pensée, de
ces mentalités, de ces idées sous-jacentes 7 .
Selon nous, la comparaison des droits doit donc être
qualifiée de discipline scientifique en ce qu’elle procède de
l’observation méthodique de phénomènes a priori externes à
l’observateur pour aboutir à l’élaboration d’un fonds de
4. Voir en ce sens William Ewald, « Comparative Jurisprudence (I) : What Was
It Like to Try a Rat ? », (1995) 143 University of Pennsylvania Law R. 1889, p. 1951,
selon lequel il nous faut « une conception du droit qui n’a pas de prétention à servir
quelque fin que ce soit par-delà celles de la comparaison des droits » [« a conception
of law that makes no claim to serve any purposes beyond those of comparative law »]. Voir
également Geoffrey Samuel, « Epistemology and Comparative Law : Contributions
from the Sciences and Social Sciences », dans Epistemology and Methodology of Comparative
Law, sous la dir. de Mark van Hoecke, Oxford, Hart, 2004, p. 36.
5. Voir Catherine Valcke, « Comparative Law As Comparative Jurisprudence
– The Comparability of Legal Systems », (2004) 52 American J. of Comparative
Law 713. Cette thèse s’apparente à celles défendues par Ewald, op. cit., note 4, et
Constantinesco, op. cit., note 1, I, pp. 301-308. La question du statut des études juridiques
comparatives en tant que constitutives d’une discipline universitaire autonome
fait l’objet de débats animés. Voir notamment Arthur T. von Mehren, « An
Academic Tradition for Comparative Law ? », (1971) 19 American J. of Comparative
Law 624 ; W. J. Kamba, « Comparative Law : A Theoretical Framework »,
(1974) 23 International and Comparative Law Quarterly 489 ; Günter Frankenberg,
« Critical Comparisons : Re-thinking Comparative Law », (1985) 26 Harvard International
Law J. 411 ; Basil Markesinis, « Comparative Law. A Subject in Search of
an Audience », (1990) 53 Modern Law R. 1 ; James Gordley, « Is Comparative Law a
Distinct Discipline ? », (1998) 46 American J. of Comparative Law 607 ; Mark van
Hoecke et Mark Warrington, « Legal Cultures, Legal Paradigms and Legal Doctrine
: Towards a New Model for Comparative Law », (1998) 47 International and
Comparative Law Quarterly 495, pp. 495-497.
6. Le mot est de Pierre Legrand, Le droit comparé, 3 e éd., Paris, PUF, 2009, p. 46.
7. Voir en ce sens Constantinesco, op. cit., note 1, II, p. 93 : « En fin de compte,
ce qu’on recherche par la mise en présence d’ordres juridiques différents, ce sont les
termes à comparer, comme expression d’une autre optique juridique, d’une autre
forme de penser ou d’une autre échelle de valeurs. »
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mercredi 8 avril 2009 16:24:12
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