Comparer les droits, résolument - Pierre Legrand

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Composite Trame par dØfaut
« Droit » et comparaison 113
« ovipare » et « ailé » – afin que seuls soient exclus du
domaine d’étude les objets qui ne sauraient constituer des
« oiseaux » aux yeux des ornithologues. S’agissant de comparaison
des droits, il y aura lieu d’identifier les paramètres qui
auront pour effet d’exclure du domaine d’étude uniquement
les droits qui ne sauraient constituer un droit selon le sens
commun des comparatistes 37 . Seule l’inclusion de tels droits
aurait pour effet de compromettre l’intégrité de la démarche
comparative en général comme, tout particulièrement,
l’intégrité de la démarche de comparaison des droits.
C’est ainsi qu’il convient de décrire la conception du droit
que nous entendons retenir comme étant élaborée dans une
perspective interne nuancée ou encore dans une perspective
principalement interne.
III | UNE PISTE À EXPLORER
Parce qu’elle procède d’une perspective qui témoigne « du
point de vue interne au droit, sans adopter celui-ci » 38 , évoquant
dès lors ce qu’on pourrait qualifier, en songeant à
H. L. A. Hart, de point de vue externe modéré 39 , la conception
autopoïétique du droit de Niklas Luhmann, en plus de se
37. L’interrogation « Quels ensembles de normes constituent des droits ? » diffère
de la question « Quels droits la comparaison des droits doit-elle étudier ? ». Par
rapport à la première problématique, c’est l’intuition des comparatistes qui se révèle
pertinente. Leur réponse à la seconde, étant nécessairement colorée par leur vision
particulière de ce qui constitue l’objet de la comparaison des droits, ne saurait être
pareillement intuitive. Celle-ci relève davantage du raisonnement, de la réflexion
consciente. De plus, c’est bien l’instinct de tous les comparatistes, pas seulement de
ceux qui partagent une certaine vision de la comparaison des droits, qui importe ici.
Le sens commun de la collectivité formée de l’ensemble des comparatistes fournit en
effet un critère plus probant que celui d’un groupe plus restreint, par exemple celui
des convertis à telle ou telle autre conception des études juridiques comparatives.
Enfin, nous renvoyons au sens commun des comparatistes, plutôt qu’à celui des juristes,
car le juriste est ici considéré comme un agent interne, c’est-à-dire en tant qu’agent
nécessairement situé dans le cadre d’un droit particulier, par opposition au comparatiste,
envisagé à titre d’observateur, soit comme agent aspirant à se détacher de même
manière de tous les droits. Dès lors, il ne peut y avoir de « sens commun » des juristes
relativement à une question telle que ce qui constitue ou non un droit.
38. Van de Kerchove et Ost, op. cit., note 13, p. 29.
39. Voir H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2 e éd. sous la dir. de Penelope
A. Bulloch et Joseph Raz, Oxford, Oxford University Press, 1994, pp. 88-91 [1961].
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mercredi 8 avril 2009 16:24:13
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