Comparer les droits, résolument - Pierre Legrand

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Composite Trame par dØfaut
Toute comparaison des droits est une fiction 51
III | SUR L’ « INSTINCT RÉFÉRENTIEL
III | IRRÉSISTIBLE » 57
Quelle référence, donc, pour le discours de la comparaison
des droits ?
Traditionnellement, les pratiques référentielles dites
« normales » sont considérées comme étant conditionnées par
l’axiome d’existence. C’est par exemple ce que retient Searle,
qui établit que « [l]’une des conditions de l’accomplissement
réussi de l’acte de langage de la référence est que l’objet
auquel le locuteur fait référence doit exister » 58 . Ainsi le discours
prototypique, issu de l’usage normal du langage, porte
sur le réel, c’est-à-dire sur ce qui existe, et c’est ce réel qu’il
entend refléter fidèlement, c’est-à-dire vraiment. C’est justement
ce genre de discours dont Kötz pense qu’il peut véhiculer
et animer la comparaison. Or l’illusion dans laquelle s’enferme
Kötz dépend de la manière volontairement réductrice
dont il conçoit la référence. À ses yeux, le droit est « dans » la
réalité dont il représente une « partie », qui peut dès lors être
précisément, et objectivement, délimitée par le comparatiste,
lequel est ainsi en mesure de mettre de côté, assez tôt dans sa
démarche, les autres « parties » de la réalité, qui, elles, ne
sont pas du droit 59 . Mais la relation entre le comparatiste et le
57. J’emprunte son syntagme à Pavel, op. cit., note 6, p. 96.
58. Searle, op. cit., note 19, p. 115 [« One of the conditions on the successful
performance of the speech act of reference is that there must exist an object that the speaker
is referring to »].
59. Pour une affirmation relative au caractère « nomocentrique » du discours
de Kötz, voir Legrand, « Paradoxically », op. cit., note 2, p. 641 [« nomocentric »].
Pour un énoncé de Kötz prônant l’extraction du droit de la réalité, c’est-à-dire prétendant
effectuer la purification du droit par rapport aux autres éléments constitutifs
du réel, voir Zweigert et Kötz, op. cit., note 3, p. 44 : « Les solutions que nous
trouvons dans les différents droits doivent être détachées de leur contexte conceptuel
et dépouillées de leurs connotations doctrinales nationales » [« the solutions we
find in the different jurisdictions must be cut loose from their conceptual context and
stripped of their national doctrinal overtones »]. Il convient de préciser que cette formulation
ne contredit en rien un autre passage du même auteur selon lequel « le
comparatiste doit parfois regarder à l’extérieur du droit » : id., p. 39 [« the
comparatist must sometimes look outside the law »]. Au contraire, la conception selon
laquelle il y aurait un « dehors » du droit ne fait que renforcer l’idée qu’une division
entre droit et non-droit est réellement possible, ce qui rend dès lors également possible
la référence au droit tel qu’en lui-même.
Legrand1.prn
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mercredi 8 avril 2009 16:24:08
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